张 华：刑诉法修正案附条件不起诉解读与应对—-该文章分别刊登在国家法官学院《法律适用》2012年第10期（总319期）
[编者按]此文是笔者在2012年刑诉法修正案颁布不久，结合司法实务，对附条件不起诉条款的解读，意在抛砖引玉。
刑事诉讼法修正案第一次确立未成年人刑事案件诉讼程序，这是立法对二十余年来少年刑事司法实践的肯定，同时，第一次作出附条件不起诉的规定，即刑事诉讼法第271至273条。司法实务中，部分地方检察机关对此虽有试点，但作为一项制度在立法上予以确立，无论对检察机关还是人民法院来说，均是一个崭新的课题，面临着考验。
一、附条件的不起诉的内涵。
附条件的不起诉是指对一些犯轻罪的未成年人，有悔罪表现，人民检察院决定暂不起诉，对其进行监督考察，根据其表现，再决定是否起诉的制度。刑事诉讼法第271条第1款规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。附条件不起诉制度是起诉便宜主义和功利主义刑罚观所强调的刑罚主要目的，即一般预防在未成年刑事诉讼程序中的体现及运用，是给犯轻罪的未成年人一次改过自新机会，避免执行刑罚对其造成不利的影响，客观上阻止了刑法短期自由刑的滥用，符合非监禁化的刑罚轻缓化趋势，有利于使其接受教育，重新融入正常的社会生活。根据法律规定可以理解，必须符合下列条件：
1、从适用罪名看，涵盖未成年人涉足的大部分犯罪行为。由于未成年人这一群体的特殊性，其涉嫌的犯罪行为往往多发于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章侵犯财产罪；第六章妨害社会管理秩序罪中规定的罪名，如发生在未成年人中常见的故意伤害、盗窃、抢劫、抢夺、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索等罪名都在此列，立法虽然规定适用附条件不起诉的仅限于上述三章中的罪名，但已涵盖了司法实践中未成年人涉足的大部分犯罪行为。
2、从规定刑期看，指可能判处一年有期徒刑以下的刑罚。刑诉法修正案颁布后，有学者撰文认为，附条件不起诉制度中的刑期是法定刑，从刑法规定看仅有若干条文的法定刑在有期徒刑一年以下。笔者对此并不以为然。这里所说的是可能适用的刑罚，即实际裁判的宣告刑而不是法定刑，所以，如果考虑犯罪状态、未成年人在犯罪中一般为从属地位以及自首、立功等事后的量刑情节，依法从轻或减轻后，大部分犯罪案件的未成年人均可能被判处一年有期徒刑以下的刑罚，适用的案件数量是相当之大的。修正案讨论时，曾有意见提出，应将附条件不起诉范围扩大到三年有期徒刑。此意见没有被采纳，其理由是：如果扩大到有期徒刑三年，起诉的裁量权是否过大，是个有争议的问题，作为规定一个新的程序，还是循序渐进比较妥当，且根据刑法关于对未成年人犯罪应当从轻、减轻处罚的规定，未成年人经过依法减轻可能判处有期徒刑三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在有期徒刑七年以上，这么重的犯罪不起诉，也会引发社会争议[1]。笔者认为，由于规定的是可能适用的刑罚，即宣告刑，基本涵盖了所有未成年人的轻罪案件，已一步到位，不存在循序渐进的问题。实践中，值得注意的是，修正案规定的虽然不是法定刑，但检察机关在判定是否一年以下有期徒刑时应当十分审慎，因为，大部分未成年人犯罪行为的情节基本都是较轻的，如果加上各种量刑情节，可能就会选择下一个档次适用刑罚的，例如，对于采取轻微暴力劫财的少年案件，本身就有抢劫及寻衅滋事之强拿硬要等罪名之争，若考虑对未成年犯罪人处理“定轻罪不重罪，定轻刑不重刑”的原则，那么，许多案件都可能在一年有期徒刑以下判处。据不完全统计，上海某区法院少年庭2011年判处一年有期徒刑以下的刑罚占该院判决的未成年人犯罪案件总数的61.24%。我国刑事诉讼贯彻的是控审分离原则，同时，刑事诉讼法第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。如果由检察机关任意判定，则其起诉裁量权过大，会有越俎代庖之嫌。
3、符合起诉条件。这是指案件犯罪事实已查清，且证据确实、充分，符合刑事诉讼的起诉条件。依据刑事诉讼法第173条第1款和第2款规定，如果没有犯罪事实，或者具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一[2]的，人民检察院应当作出不起诉的决定。如果其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作不起诉决定。当然，对于不符合法定起诉条件，即事实不清，证据不确实的疑罪案件，或作疑罪不起诉决定，或通过补充侦查方式解决，而不得适用附条件不起诉。
4、未成年人具有悔罪表现。对此，可理解为认罪态度好，或向被害人赔礼道歉，积极赔偿，取得谅解等。只有在上述四项条件同时具备的情况下，人民检察院才能对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的决定。
值得提出的是，检察机关在作附条件不起诉决定时，可把握几个例外：
⑴缺失监管条件的未成年犯罪嫌疑人，一般不能作为附条件不起诉的适用对象。因为附条件不起诉要设定一定的考验期限，根据犯罪嫌疑人的表现情况作最后决定。如监管条件不具备，则最后决定缺乏考察依据，附条件不起诉制度中刑罚应有的威慑作用也无从存在。
⑵共同犯罪中的未成年犯罪嫌疑人，一般不宜作为附条件不起诉的适用对象。因为共同犯罪中的被告人要对犯罪行为共同承担责任，对其中部分人适用附条件不起诉决定，会直接影响整个案件事实、证据的认定，给案件审理增加不小难度。
⑶有前科的未成年犯罪嫌疑人，一般不能作为附条件不起诉的适用对象。虽然《刑法修正案（八）》已明确规定对未成年人犯罪不构成累犯，这是立法考虑未成年人犯罪的特殊性而作出免除从重处罚的原则，即使涉嫌的犯罪较轻、法定刑较低，但其前科情况是客观存在的，说明有一定的人身危险性，对其适用附条件不起诉决定不利于对未成年犯罪人进行改造和预防其继续犯罪。附条件不起诉制度的立法意图是针对偶犯、初犯，且涉嫌犯轻罪的未成年人而设置的[3]，所以，对有前科的未成年犯罪人应作为例外。
在规定权利的同时，必须设置一定的制约监督机制。附条件不起诉制度赋予了检察机关很大的自由裁量权，该项权力虽然对实现个案公正具有重要作用，但如果行使不当又会侵犯公民的基本权利，破坏国家法治，故而，对检察机关的附条件不起诉处罚的权力作一定规制，并给予利益相关者一定救济渠道显得极为必要，也是理所当然的。法律为平衡各方的利益，规定了人民检察院在作附条件不起诉决定之前，还应听取公安机关和被害人的意见，充分了解案件情况和未成年人的个人情况，在此基础上判断对其适用附条件不起诉决定是否合适。有学者建议，检察机关在作附条件不起诉决定之前，可增设社会调查和心理干预环节。笔者认为是可行的，前者为个人情况调查，后者作感化和挽救，给作附条件不起诉决定打下扎实基础。此节中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、团中央联合制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》中就有相应规定，司法实践中，许多检察机关已在试行，并取得良好成效。
二、附条件不起诉决定的制约因素。
根据刑事诉讼法第271条规定，公安机关、被害人以及法定代理人和未成年犯罪嫌疑人以及法定代理人三方意见等直接影响着检察机关附条件不起诉制度的实施。立法在规定上述被害人权利时，并未表述其法定代理人也包括在内。笔者认为，被害人系未成年人时，其诉讼权利自然由其法定代理人替代，那么，这里的“被害人”应作“被害人及其法定代理人”理解（以下所称被害人包括法定代理人）。
这种制约因素具体表现在：
其一，如前所述，人民检察院在作出附条件不起诉决定之前，应听取公安机关和被害人的意见。这是作附条件不起诉决定的前提条件，同时，如果对附条件不起诉决定有异议，立法又作了救济的规定，即依照刑事诉讼法第175条和第176条规定，公安机关有权要求复议、提请复核；被害人可以经向检察机关申诉后向法院起诉、也可以直接向人民法院起诉。对此，人民检察院在依法作出附条件不起诉决定前，应向公安机关、被害人发出书面征询函，依法审查并作决定后，还应向公安机关、被害人等送达相应的决定书。
其二，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人具有一票否决权。刑事诉讼法第271条第3款规定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应作出起诉决定。立法虽没规定事先要征得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人事先同意，但其一旦提出异议，即可否决。这实际是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对检察机关是否作附条件不起诉决定具有主导权，这样规定是符合诉讼原理的，刑事诉讼强调控审分离，审判权是我国宪法赋予人民法院专属的权利。实践中，也确有部分未成年人涉嫌的行为不构成犯罪，或者犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除处罚的情况，如果未成年犯罪嫌疑人或法定代理人要求及时移送审判并为了获取无罪判决而提出异议，这是人权保障的需要，因为，检察机关的附条件不起诉决定是酌定的不起诉，而不是法定的不起诉，它毕竟是给当事人增加了一定的司法附随义务，对未成年犯罪嫌疑人的人身自由进行了限制，所以，检察机关确认符合起诉条件的，应当提起公诉，由人民法院对其是否构成犯罪以及如何定罪量刑作裁判，其辩护权应当依法保障。
目前司法实践中，对于不起诉的监督虽有公安机关的复议、复核，被害人和犯罪嫌疑人的申诉，但主要是基于书面的事后的监督。而刑诉法修正案规定的人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见，但由于法律没有对公安机关、被害人意见的效力作明文规定，因而该意见对于检察机关是否作附条件不起诉决定是没有约束力的。附条件不起诉制度是此次立法针对未成年人刑事案件建立的新制度，笔者认为，可对是否作附条件不起诉决定设立听证程序，即对于拟作附条件不起诉决定的案件，公安机关和被害人、犯罪嫌疑人及法定代理人提出异议的，可以进行听证。一方面也体现了听证程序的准司法性，即消极性和中立性，通过听证及评议可以形成一个客观公正的听证决议，防止附条件不起诉权的滥用；另一方面体现了共同参与、尊重各方诉讼主体地位的原则，能够充分调动参与各方的积极性，发挥附条件不起诉听证应有效果。[4]
三、附条件不起诉的相关问题
1、考察期间遗漏或再犯新罪之罪数。
刑事诉讼法第273条规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。从上述规定可看出，此与刑法规定中缓刑、假释、监外执行期间发现犯新罪或遗漏罪的性质是完全不同的，后者只要对新发现的事实审理以后，审判人员依职权将缓刑、假释等考验期撤销，按刑法数罪并罚的原则处罚即可。其中，同种的事实构成一罪，不同种的事实构成数罪。而刑事诉讼法第273条的规定则不同，在附条件不起诉考察期间发现遗漏或再犯新罪的，尽管撤销考察期提起公诉，但笔者认为，按照刑事诉讼的控审分离原则，该前面被检察机关认定并作为附条件不起诉的以及新发现遗漏或再犯的事实，未经人民法院审判，其罪名是否成立仍然难以确定，其间先分析事实的罪数问题，则为时过早。司法实践中，不排除附条件不起诉决定撤销后，即使控方认为该事实清楚、证据确实，诉至法院经审理后，也存在不构成犯罪的情况，所以，只有通过刑事诉讼正当程序，才能最终确认是否同种的事实构成一罪，不同种的事实构成数罪。
值得探讨的问题是，附条件不起诉决定撤销，该审查起诉的事实诉至法院，经审理不构成犯罪后，法律对该未成年人是否应该规定救济程序，因为，刑诉法规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。笔者认为，附条件不起诉实际是对涉嫌犯罪的未成年人设置一定的负担，从检察视角而言是“有罪”的，是其起诉裁量权的运用，半年至一年的考察期与刑罚中的缓刑考验期相类似，当其被法庭确定为无罪后，应给予一定的司法救济。
2、附条件不起诉的法律性质。
刑事诉讼法第273条第2款规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的人民法院应当作出不起诉的决定。这里不起诉决定的法律性质是否具有定罪效力值得探讨。我们知道，1996年刑事诉讼法修订之前，理论界和实务界一直有关于免予起诉的存废之争。最终立法取消了免予起诉制度，同时，也考虑到应给检察机关保留适当的自由裁量权，将原来免诉的某些案件改为不起诉，即将1979年刑事诉讼法中“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免于起诉”改为现行的刑事诉讼法“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院作出不予起诉决定”。这样，对一些犯罪比较轻的人，以非刑罚的方法处理，可能更有利于争取和挽救，促使他们改过自新，以缩小打击面，扩大教育面。不起诉决定具有实际终止诉讼的效力。法律为彻底禁绝“免予起诉”这种不经法院判决就给公民定罪的不正常做法，1996年刑事诉讼法修订时特别规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。此规定意义深远。[5]刑事诉讼法第173条第2款的规定被称之为“酌定不起诉”，其与同法条中的“法定不起诉”有本质的区别，法定不起诉是控方的诉权自治，是依法作出的。1996年刑事诉讼法规定的是“依照刑法第15条规定的情形”，而修正案除上述规定之外，还规定了“没有犯罪事实”。酌定不起诉则不同，立法规定了“犯罪情节较轻”，正因为如此，酌定不起诉的被不起诉人如果不服的，可在收到决定书七日之内检察院申诉，同级或上级人民检察院经审查，不予起诉决定不当的，应当予以撤销，提起公诉。从程序上保障了犯罪嫌疑人的合法权益，最终确定是否有罪的决定权还在人民法院。其实，当时废除了免予起诉制度，同时扩大了不起诉案件的范围，为现今未成年人刑事案件诉讼程序中附条件不起诉制度的设置预留了空间。笔者认为，附条件不起诉制度的法律性质可以归入此中，即酌定的不起诉，与刑事诉讼法第266条第1款“对未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”的主旨相契合。
3、刑诉法修正案实施后，人民法院对于判处一年有期徒刑以下的是否可建议撤回起诉。有观点认为，刑事诉讼特别程序中，附条件不起诉制度和暂缓判决是对“孪生兄弟”，如果起诉至法院的未成年犯罪案件，法院审理后，认为可判处有期徒刑一年以下的，且有悔罪表现，作出暂缓判决，给予一定考察期，那么对于同样的情况可保持法律适用的平衡。这两者在司法实践中均试行过。但刑事诉讼法这次修正在这一问题上“厚此薄彼”，未对曾经试点过的人民法院“暂缓判决”予以确认，2013年修正案实施后，人民法院对于受理刑事案件中的未成年被告人实际可能判处一年以下有期徒刑刑罚的，可建议检察机关撤回起诉。不然会造成未成年犯罪人的同样的事实，但在处罚上失衡。笔者认为，上述观点不无道理，但鉴于立法对于“暂缓判决”制度未予确认，且控方移送起诉案件中的情况各异，同时，刑事诉讼贯彻控审分离的原则，公诉案件无法“回流”，人民法院应当对控方诉权予以充分尊重，只需依法判决即可。
四、立法规制附条件不起诉制度后的预想
1、人民法院收案数可能会有所减少。根据司法经验，附条件不起诉规定无论从罪名，还是从刑罚适用上，基本涵盖了大多数的未成年人犯罪案件。对涉嫌犯轻罪的未成年人进行司法分流是法治的进步，同时，该制度的确立，确实会对少年审判带来一定的冲击，也会一定程度上影响着司法资源的配置。以上海为例，上世纪八十年代，全市区县法院均成立少年审判庭，到九十年代，上海市高级人民法院对未成年人刑事案件实施指定管辖，其中不乏案源减少的原因，目前上海，在涉及少年刑事审判这部分，实行的是“1+2+5”（即一家高院、两家中院和五家基层法院相应的二审终审格局）的模式，就基层法院层面仍然实施的是指定管辖。刑事诉讼法修正案实施后，法院受理少年犯罪公诉案件的数量可能会减少，这需要及时应对，是否调整政策，值得进一步探讨。笔者认为，将一部分犯轻罪的未成年人司法分流后，公检法各家可以各司其职，切实将刑诉法未成年人刑事案件特别程序中的规定贯彻落实好，切实做到“教育为主、惩罚为辅”。
2、少年犯罪自诉案件可能会有所增加。当前，我国仍然处于矛盾凸现期，这在未成年人案件审判中也有反映，有些成年被害人不愿原谅，对犯罪错的少年“不依不饶”，同时，也是为了落实双向保护的原则，保护未成年被害人利益的需要，少年犯罪自诉案件可能会有所增加。根据刑诉法规定，案件被害人对附条件不起诉决定不服的，可以自收到决定书后七日之内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持附条件不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。此处的起诉，是刑事诉讼中的第三类自诉，范围要比第一二类自诉案件广得多，且不适用调解。如果被害人向人民检察院申诉，又向人民法院起诉的，人民法院在受理被害人起诉后，应当及时告知相关人民检察院。人民检察院应当终止复查。目前实践中，涉及未成年人的刑事自诉基本没有，估计附条件不起诉制度实施后，会有所增加，这也需要人民法院及时应对，同时，人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。一定程度上这可以帮助被害人完成举证责任。
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