导读：父亲购买房改房儿子曾出钱，对簿公堂双方都要主张所有权【案情】年逾花甲的退休教师汪老师退休后，一直居住在原供职的学校分 配的坐落于该市中心一套两室一厅房屋。1994年初，汪老夫妇参加所在单位 房改，因当时受经济 
父亲购买房改房儿子曾出钱，对簿公堂双方都要主张所有权
【案情】年逾花甲的退休教师汪老师退休后，一直居住在原供职的学校分 配的坐落于该市中心一套两室一厅房屋。1994年初，汪老夫妇参加所在单位 房改，因当时受经济条件限制，由儿子汪锋出钱1.5万元以汪老师的名义购买 了该房屋。
2000年5月，年届三十的汪锋以自己且又下岗，没了经济来源等为 理由，将自己的住房出租，卷起铺盖搬到父母的房屋居住。汪老师不允，儿子 汪锋遂撬锁人住。汪锋认为“父亲住房是我出资购买的，就应该属于我，我 有权利居住”。不久汪老师经一房屋中介机构将该房产卖与郑某，并于买卖成 交当日到房产部门办理了房屋变更登记手续，将房屋过户到郑某的名下。汪锋 以当初购房曾出资，房屋实为其与父亲共有，父亲无权单独处分为由拒绝 腾房。
2002年1月13日，郑某一纸诉状将汪老师诉至法院，要求汪老师腾退 房屋。
法院根据案情需要，将汪锋作为第三人要求出庭。
【审判】
法院经审理后认为，我国法律规定，住房产权证是产权所有人的合法证 明。《中华人民共和国》规定：“老年人自有的或者承租的 住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。” 讼争房屋产权证注明产权人是汪老师，则其他人无权对此房享有支配权。汪锋 没有理由改变该房屋产权性质，汪老夫妇有权要求汪锋腾出住房。诚然，以汪 锋出资为父母购买房产本质来看，是双方之间发生的借贷关系，或者是赠与关 系。如果是借贷关系，则汪老夫妇有义务向儿女偿还这笔债务。但是，无论是 哪一种关系，依照本案现有的证据，均不影响该房屋系汪老师所有的性质。另 外，原告郑某与房屋所有权证上的所有人汪老师签订的购房合同合法有效。法 院最终判决：郑某为争议房屋合法所有人，汪锋的行为构成侵权，应腾退房 屋。限定汪锋30天内搬出。
【评析】
本案涉及两个问题，一是如何理解汪老师儿子出资为父亲购买房改房的法律 性质，二是汪老师将房屋卖给郑某的法律效力问题。
一、汪老师儿子出资为父亲购买房改房的法律性质
我国房改初期，类似的纠纷很多。此类纠纷一般具有两个特征：一是子女 出资买的房是父母单位的房改房，所有权属于父母，也是父母享有的福利，有 人身专属性，不能转让。而出钱的子女往往会因为自己支付了房款，就理所当 然认为父母去世后房子就应该归自己所有。二是纠纷往往源于子女同父母关系 破裂，子女遂要求父母办理房产过户手续，要房不成就以房价上涨为由，要求 父母支付几倍于购房款的房价。由于购房时没有签协议，也没有约定利率，因 此可视为无利率。
对于儿女出资购买父母单位的房改房的行为，理论上有两种观点。一种观 点认为属于共同出资性质，那么，所购房屋也就属于儿女与父母共有(例如 本章案例8的判决);另一种观点认为是借款性质，也就是说，以父母名义的 房改房只能是基于父母的身份购房，其他人无权享受这样的优惠，所以，儿女 为购房的出资只能视为借款。笔者更同意第二种观点。正如我借钱买一部轿 车，那么，是不是我买的轿车也有你的份额呢?
本案法院的判决采用了第二种观点，即将购房时儿女的出资购房款视为借 款，从而认定房屋所有权证上的名字是汪老师，所以，汪老师有权自由处分其财 产。事实上，为了避免类似的纠纷发生，笔者认为，最好双方事先有个约定，明 示是借款还是出资;其次，对于这种情况的购房，父母最好不要把身份证、户口 簿和房屋产权证全都放在出购房款的子女身边，这样可避免其偷偷办理产权过户136
手续。此外，如买房时进行公证，约定父母死后将房产过户给出资子女的，关系 破裂后如果父母重做自书，还须公证，否则不能改变原先公证遗嘱的效力。
二、汪老师和郑某的买卖合同的效力
(一)关于不动产登记的效力
房屋作为大宗不动产，国家对其的管理和权属的确认，根据《中华人民 共和国城市》第五十九条之规定，我国实行房屋所有权登记发 证制度，即房屋的取得、转让、抵押等事项的发生，须经县级以上地方人民政 府房产管理部门登记确认。
关于不动产登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同的观点。一是登记 要件说。此观点认为登记是不动产物权合法转移的要件，未经登记，所有权不 发生转移，已登记变更，所有权即发生转移。德国民法主要采纳了这种观点。 二是登记对抗说，此观点认为登记只是当事人在物权变动后应当履行的手续， 未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但只能在当事人之间发生效 力，不能对抗第三人，日本民法采用了此观点。这两种做法可以说各有侧重。 第一种观点赋予登记较强的公示力，任何人在与他人发生交易行为时，要确定 对方是否有权转移不动产，只需要信赖登记而不需要信赖任何协议;第二种观 点则强调尊重当事人关于转移不动产所达成的协议，同时也注重对善意一方在 非因其过错而未进行登记情况下的利益保护。
分析我国法律规定，我国关于不动产权属的认定采纳的是登记要件说，即 赋予登记以强的公信力，登记一经完成，权利即为设定。实践中不乏房屋买卖 当事人、共有人因各种原因未能登记，或行政机关因种种原因错误登记的情 况。但该种登记一经完成即产生了登记的公信力，即使该登记与真实权利不 符，法律对于依赖该登记而为民事法律行为的人亦加以保护。这一做法可能损 害了真正权利人的利益，但确实有利于保护登记人、相对人(第三人)的利 益，同时也强化了国家对不动产的管理。
结合本案，汪锋可能确曾出资与汪老师共同购买了争议的房产，但已经登 记到汪老师的名下，郑某基于对该登记的信赖与汪老师所为的房屋买卖行为即 有效成立。双方办理房屋变更登记，将产权过户到郑某的名下，郑某即合法取 得了对此房的所有权。因此，郑某据对登记的信赖认为汪老师是房屋的合法所 有人而为买卖行为、法院据登记在郑某名下的房屋所有权证认定房屋归郑某所 有，并无不当。，
(二)关于不动产的善意取得
房屋登记虽然賦予汪老师以较强公信力，但是郑某是否可以基于善意取得 制度取得该房屋(不动产)所有权呢?笔者认为，郑某可以基于善意取得制度取得该房屋的所有权。其理由为：
从善意取得制度设立目的角度进行考察。善意取得是适应商品交换的 需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并 不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场上出售的商品逐一查清。如果受 让人善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为使交易无效，并让受让人 返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系，而且使当事人在从 事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会给当事人交易时 带来不安全感，从而不利于商品交易秩序的稳定。总之，善意取得制度是通过 限制财产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有人的利益来实现维护商品交 换的安全和良好秩序的目的。据此，房屋作为不动产进行买卖同样需要保护其 交易安全和交易秩序，故应当适用善意取得制度。
从善意取得制度立法例角度进行考察。许多国家都明确规定不动产可 以适用善意取得制度。例如，《瑞士民法典》第九百七十三条第一款规定： “出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均 受保护。”《德国民法典》第九百二十六条也有类似规定。另外，我国地 区1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第七百五十九条第2项规定： “因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变 动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”充分体现了所有人权 益与社会商品流转秩序两种利益权衡后的取舍。
从我国善意取得制度民法理论角度进行考察。根据《》善意 取得概括规定，无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以 后，如果受让人在取得该动产时出于善意，可依法取得对该动产的所有权。受 让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请 求转让人(占有人)赔偿损失。由此得出善意取得的构成主要包括三个要件:一是取得的财产必须是依法可流通的动产;二是受让人取得财产时出于善意;三是受让人必须通过交换而取得财产。在此基础上，形成了我国民法上善意取 得制度只适用于动产的通说。实际上，我国民法对动产与不动产的规定是沿用 两条线的立法模式，尤其在涉及物权变动模式方面的规定显得更为突出，因而 不能依据法律规定动产适用善意取得制度(物权变动)来排除不动产不适用 善意取得制度，否则有“关公战秦琼”之嫌。
从司法解释角度进行考察。最髙人民法院《关于贯彻执行〈中华人民 共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十九条规定，“共同共有人 对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部 分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财 产的人赔偿。”该条中未将“共有财产”限定为动产，故可以理解为既包括动 产也包括不动产，从该司法解释演变生成来看，实际上就是源于共同共有房屋 的买卖纠纷。据此，司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。
从房屋买卖规定角度进行考察。1990年2月17日最高人民法院《关于 私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调：“……签订房屋买 卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法 律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。 1992年7月9 b最髙人民法院 《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复：“房屋买卖系要式 法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交 付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理 该项手续后，方能认定买卖有效。”两司法性规范文件集中表达房屋买卖必须 进行产权过户才发生物权变动，也即只要交易相对方办理了产权登记，法律就 应当保护这种交易的稳定和安全。这样，实则间接承认了房屋买卖适用善意取 得制度。
从不动产公信与不动产善意取得关系角度进行考察。司法实践出现的 “一房二卖”或“共房私卖”现象，基本的共识是如果房屋已经变更登记，由 变更登记后的所有人取得房屋所有权。但是，对此适用的民法理论却有不同意 见：第一种意见认为，变更登记后的所有人取得房屋所有权是基于物权公示和 公信制度而对抗其他权利人;第二种意见认为，变更登记后的所有人取得房屋 所有权是基于善意取得制度。笔者认为，在这种情形下，不动产公示制度与不 动产善意取得制度是一个问题的两个方面。因为，如果不动产买卖没有进行变 更登记，所有权就不会发生变动，那么考察公信没有任何意义，而且也不会发 生对抗第三人的效力，也就不存在善意取得问题;如果不动产买卖进行了变更 登记，变更后的所有权人可以基于公信与公示原则取得所有权，而且变更后的 所有权人也可以依据公示和善意对抗其他权利人。
从善意取得制度的发展趋势角度进行考察。在商品经济发展日臻完善 的社会背景下，不动产的交易将越来越频繁，是立足于全方位保护所有权的利 益、还是在兼顾所有人权利的前提下，给予交易安全和交易问题充分保护。笔 者认为，如果一味保护不动产所有人的利益，将会加大不动产的交易成本和信 用成本，一定程度上阻碍不动产的流通。事实上，善意取得制度也正是顺应商 品时代发展的潮流而作出回应，越来越多的国家将扩大善意取得制度的适用范 围，不但适用不动产，而且提出了债权是否也应适用善意取得制度。鉴于这种 情形，笔者认为，确立不动产的善意取得制度具有其重大现实意义。
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