越来越多的学者认识到，如果只有制造、销售、许诺销售、使用或进口等行为才构成专利侵权的话，那么专利权人就难以得到真正的保护。实践中，有些人虽没有实施直接侵犯专利权行为，但却诱导、帮助他人侵犯专利权，对直接侵权的发生起了推波助澜的作用，这种行为客观上也会损害专利权人的利益。例如，一项发明专利产品由几个部件构成，行为人只生产、销售其中的一个或几个部件，而不是全部。根据专利侵权判断的一般原则即全面覆盖原则，如果被控侵权物没有覆盖专利权利要求的全部技术特征，即只要缺少一个必要技术特征，则不够成侵权。照此发展，在某些情况下就会削弱专利权的保护效力，使专利权无法得到全面有效的保护。
鉴于此，世界上已有不少国家对专利间接侵权作了专门的规定。如美国专利法第271(c)条规定，任何人出售已经取得专利权的装置的部件、制成品、零件的组合或合成物，出售用于实施已经取得专利权的方法中的材料或者设备(属于该方法发明的主要组成部分)的，而且明知所出售的物品是侵犯专利权而专门制造或改造的，也明知上述物品不属于基本不构成专利侵权用途的生活必须品或商品的，应当承担连带侵权责任。英国、德国的专利法也作了类似的规定。
我国现行专利法对专利间接侵权没有明文规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”该条规定可勉强作为专利间接侵权的法律依据。另外，北京市高级人民法院2001年发布了《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》(以下简称北京高院意见)，该意见的第73—80条对专利间接侵权作了规定，它也可作为司法实践的借鉴。[i]显然，如此粗糙和简单的法律依据既不符合专利立法潮流，又不能满足社会生活需要。因此，健全专利间接侵权制度迫在眉睫。
在对专利间接侵权的认识上，学界还存有某些分歧。有人认为专利间接侵权的“行为人本身并不构成侵权”，但“应当和直接侵权行为一同受到制裁”。[ii]也有人认为“间接侵权是指未经专利权人的同意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓动、怂恿、教唆别人实施专利侵权行为。”[iii]北京高院意见把专利间接侵权界定为“行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或教唆别人侵犯他人专利的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”[iv]
上述几种认识虽从不同侧面反映了间接侵权行为的某些特征，但都未能准确把握其实质。笔者认为，专利间接侵权是指行为人故意诱导、帮助别人实施他人专利并提供了必要条件的行为。
按照侵权行为法的理论，侵权行为成立是行为人承担责任的前提。如果行为人的行为不构成侵权，则行为人就不应承担相应的侵权民事责任。据此，笔者认为专利间接侵权的构成要件应有三个：
(一)有专利间接侵权行为实际发生
和其他侵权行为一样，专利间接侵权行为必须实际发生。如果仅有教唆、帮助他人实施专利侵权行为的意图，或仅作好了教唆、帮助他人实施专利侵权行为的必要准备，但未实施教唆、帮助的行为，即未实际发生间接侵权行为，则间接侵权行为不能成立。因此，有专利间接侵权行为的实际发生是间接侵权的最为重要的构成要件。
那么，何种情形下表明间接侵权行为实际发生呢?这就需要弄清间接侵权的表现形式。学界就间接侵权行为的表现形式，意见尚未统一。综合比较各种观点，笔者认为间接侵权行为应包括以下几种：
(1)故意销售、许诺销售、进口只能用于专利产品的关键部件、或专门用于专利产品的模具、或专门用于实施专利方法的机器设备或中间体材料;(2)未经专利权人授权或委托，擅自许可他人实施专利技术;(3)专利许可合同的被许可方，违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三人实施专利技术;(4)专利权共有人未经其他共有人的同意而许可第三人实施专利技术;(5)技术服务合同的受托方在委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人的许可而利用了其专利技术;(6)其他。
众所周知，直接侵权行为可以是制造、销售、许诺销售、使用、进口等几种行为。然而，对于间接侵权来说，情况则有所不同。第一，间接侵权行为的客体是一种“物品”，即间接侵权应是有意为他人实施专利发明而提供有关物品。第二，这种“物品”仅限于专用品，而非共用品。即行为人侵权的客体仅可为用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分，并无其他用途。第三，专利间接侵权行为不包括制造和使用行为，仅包括销售、许诺销售、进口等行为，这是由间接侵权的性质所决定的。如上所述，间接侵权是有意为他人实施专利而提供有关物品，被提供的物品本身并没有得到专利权的保护，因此要构成间接侵权，就必须有提供或出售行为存在。假如仅仅是制造有关物品，尚未将他提供或出售直接侵权人，那么与实施专利技术之间就不存在任何联系，不可能由此得出致使他人侵犯专利权的结论。当然，如果制造有关物品的目的是为了自己使用，根本就不打算将他提供或出售给直接侵权人，那就更谈不上间接侵权了。第四，间接被侵犯的专利既可以是产品专利，也可以是方法专利。对于一项产品专利来说，间接侵权表现为提供、出售或进口用于制造该专利产品的原料和另部件的行为;对于一项方法专利来说，间接侵权行为表现为提供、出售或进口用于实施该方法的材料、器件和专用设备的行为。
(二)原则上要有直接侵权行为发生，且间接侵权行为与直接侵权行为之间有因果关系。
间接侵权的成立是不是一定要以直接侵权的发生为前提，学界有“独立说”和“从属说”两种意见。[v] “独立说”认为，法律里规定或者实践中承认间接侵权是为了更有效地保护专利权人的利益，间接侵权应当具有独立性，判定间接侵权成立与否不应该以直接侵权行为的发生为前提条件。“从属说”认为，相对于直接侵权而言，间接侵权起的是辅助性的作用，间接侵权行为的成立应当以直接侵权行为的发生为前提，没有直接侵权就没有间接侵权。
笔者赞同“从属说”的观点，主张间接侵权的成立需以直接侵权行为的发生为构件，理由是：(1)从我国目前认定专利间接侵权行为的法律依据上看，间接侵权人在性质上是共同侵权人，因此在法律认定上，间接侵权行为成立的前提应是被教唆或帮助的人实施了直接侵权行为。(2)从我国的司法实践来看，专利权人提起侵权诉讼时，一般都把直接侵权人和间接侵权人列为共同被告。法院在审理侵权案件时，如果发现有间接侵权人的时候，通常会通知原告，由原告请求法院把间接侵权人追加为共同被告。如果专利权人只对间接侵权人提起侵权诉讼的话，专利权人必须向法院提供证据，证明直接侵权的存在。专利制度较为发达的美国也基本采用了这种做法。(3)构成间接侵权的行为也许不构成直接侵权行为，例如不是为了生产经营目的等等，但是必须最终发生了直接实施专利技术的行为，否则就等于承认了所谓“部分侵权”的理论，破坏了专利法第56条所规定的“以权利要求的内容为准”的基本原则，其结果相当于将专利保护扩大到与专利技术没有关联的非专利产品，这是典型的滥用专利权的行为，严重的会构成触犯反垄断法的行为。(4)间接侵权行为与直接实施专利技术的行为之间必须具有某种“密切”的因果关系，只有这种因果关系的存在，行为人才需要承担一定的连带责任。
当然，出于对专利权人更多保护的考虑，法律可以制定相关的例外规定。国外已有不少立法先例。我国也在开始这方面的立法。如上述北京高院意见第79条规定：“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：(1)该行为属于专利法第63条所述不视为侵犯专利权的行为;(2)该行为属于个人非营利目的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”第80条规定：“依照我国法律认定的直接侵权发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”这为我国制定全国统一的专利间接侵权制度提供了积极的帮助。
(三)间接侵权行为人主观上有故意的心态
一旦专利间接侵权被认为是一种教唆、帮助他人实施专利侵权的行为，则专利间接侵权行为人应有主观上的故意。一般来讲，教唆、帮助他人的主观心态是故意，教唆、帮助活动不构成过失。事实上，如果像专利直接侵权行为一样，将过失的行为也予以追究责任，不仅于法无据，而且也会给公众带来额外的注意义务，给行为人造成损害。因此我国有关专利侵权行为的法律依据上都有主观故意的要件。即使在美国、德国，其专利间接侵权行为人也是在“明知”或“显然知道”的情况下才承担相应的责任。
上述有关专利间接侵权的含义及构件的思考为我们判断间接侵权行为提供了一个方向，我们期待国家早日完善相关立法，构建起健全的专利保护制度。
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