卖淫嫖娼案取证要点与实务解析
执法手册
一、法律条文
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
二、裁量标准
违法
程度
违法情节
处罚裁量标准
轻微
1、卖淫嫖娼人员达成协议，尚未发生性关系；2、卖淫人员因生活所迫而卖淫；3、受诱骗、胁迫卖淫的
处五日拘留，或五百元罚款
一般
1、首次卖淫嫖娼认错态度较好；2、一时冲动嫖娼，社会危害不大的
处五日拘留
较重
两次卖淫嫖娼
处以十日拘留，并处一千元罚款
严重
多次卖淫嫖娼
处十日拘留，并处三千元罚款
特别严重
多次卖淫嫖娼，患有性病
处十五日拘留，并处五千元罚款
*备注、对卖淫人员并处两千元以上罚款的，应依法在《行政处罚告知笔录》中告知其听证的权利。
三、实务问题
1、如何认定本行为“情节较轻”？
认定嫖娼行为的情节轻重，要从行为人的主观恶性、行为方式、行为地点等多方面加以考量。根据执法实践，具有下列情形之一的，可以认定为“情节较轻”的处罚：（1）已商讨好价钱或者已给付金钱、财物并着手实施，但尚未发生性关系的；（2）以手淫方式嫖娼的；（3）因一时冲动而嫖娼，且认错态度较好、社会危害不大的。
2、如何区分本行为与传播性病罪的界限？
我国《刑法》第360条第一款规定的传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。“严重性病”，是指传染性强、危害大、发病率高的性病，如梅毒、淋病等。根据传播性病罪的犯罪构成，一般的卖淫者、嫖娼者并不能成为该罪主体，只有明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的卖淫者、嫖娼者才能成为传播性病罪的主体。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第80条第2款和1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行的若干问题的解答》（法发【1992】42号）第8条第3项的规定，具有下列情形之一的，可以认定为“明知”：（1）有证据证明曾到医疗机构就医，被诊断患有严重性病的；（2）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；（3）通过其他方法能够证明是明知的。如果嫖娼者确实不知道自己患有严重性病而实施嫖娼行为的，应当以嫖娼行为予以治安管理处罚。如果嫖娼者明知自己患的只是一般性病而不是严重性病，实施嫖娼行为的，也不构成传播性病罪。
6、如何区分本行为与嫖宿幼女罪的界限？
我国《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满14周岁幼女的行为。嫖宿，是指金钱、财物等为交换条件，与卖淫幼女发生性交、口交、肛交等行为。这里的嫖宿行为与嫖娼一样，包括与卖淫幼女结识、谈价、发生性交、口淫、肛交等行为的过程；行为人只要是在嫖宿犯意支配下，从事上述过程中的任一行为，均应视为嫖宿，只是在认定嫖宿的既遂、预备、中止、未遂形态上有所不同。
二者的区别主要在于：行为人是否明知卖淫女不满14周岁而嫖宿。根据2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（高检发释字【2001】3号）的规定，这里的“明知”，是指知道或者应当知道。行为人在嫖宿前，明确知道对方是不满14周岁的幼女而希望与之发生性关系或者知道对方可能是不满14周岁的幼女，而与之发生性关系的，即构成嫖宿幼女罪。如果行为人根据当时的实际情况，确实不知也无法知道对方是不满14周岁的幼女，而与之有嫖娼关系的，不认为是犯罪，应以嫖娼行为予以治安管理处罚。
四、取证要点
（一）违法嫌疑人陈述与申辩
１、问明卖淫、嫖娼人员违法行为发生的时间、地点、双方如何组织、讲价及交易的过程，嫖娼人员支付钱物的具体数额；
２、问明卖淫人员主观上是否具有获取物质利益的故意；
３、问明卖淫、嫖娼人员是第几次卖淫、嫖娼，是否有性病；
４、在娱乐服务场所进行卖淫的，还应问明该场所负责人与卖淫人员的关系，该场所是否与卖淫人员有约定，以及安全套、性药等物品的来源，以确认该场所是否存在组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的行为；
５、在出租房屋或他人家中卖淫的，应问明出租人或房主是否明知；
6、双方口供要相互印证；
7、有无前科。
（二）证人证言
询问有关知情人，制作询问笔录。
（三）现场勘验笔录
现行抓获卖淫、嫖娼人员的，应制作现场笔录，提取安全套、性药等物证和记载卖淫、嫖娼款项的账单等书证，并依法扣押违法所得财物等。有条件的地区应当对现场进行拍照或摄像。不适合随卷保存的安全套、性药等物品应当拍成照片附卷带案件行政复议、行政诉讼期限过后，将原物依法销毁。
（四）性病检查结论
卖淫、嫖娼行为不仅可以发生在异性之间，也可以发生在同性之间。应当对卖淫、嫖娼人员进行性病检查，并将性病检查报告单附卷。
（五）物证、书证
1、组织、强迫、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得应予没收，并照相副卷；
2、证明违法嫌疑人身份的证件。如户籍证明、身份证、工作证、与原籍联系的电话记录
（六）辨认笔录
卖淫、嫖娼人员要相互辨认，并制作辨认笔录。
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