近年来，随着城市的优质土地逐渐减少，不少人开始考虑通过司法拍卖竞买土地使用权。然而，法拍与传统招拍挂存有不少区别，对于刚开始接触的竞买者来说，其风险往往难以预料。而国有划拨土地基于其取得方式的特殊性，相较于一般的出让土地，在处分上有着更多的限制。
若想通过司法拍卖竞买国有划拨土地使用权，则更需要提前做好充分的调查准备。
笔者所在的律师团队，由于处理了一批法拍地诉讼，深知其疑难复杂程度，不仅缠绕与政府等各部门的行政诉讼，也涉及民商事纠纷，还必然要纠缠“老大难”的法院执行程序，各种困境令买受人苦不堪言。
鉴于此，笔者特想将各种风险全面披露，提醒各位买家的高度重视和谨慎处理。又碍于篇幅所限，本文仅将重点放在国有划拨建设用地使用权，与其相关并有特性的法律风险进行分析。而对于法拍地其他较有共性的问题，则不再在本文中赘述。
一、已办理抵押的情况下，划拨土地的拍卖未取得政府部门同意是否有效？
尽管过去划拨土地使用权是否可以抵押曾有过争论，但自最高人民法院发布《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》【法释〔1998〕25号】、《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》【法释〔2003〕6号】以及于2004年最高院转发的国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）以后，对于划拨土地使用权依法抵押后可以拍卖，在实践中已有共识。
但在划拨土地使用权已依法办理抵押的情况下，在拍卖前是否仍需要取得土地管理部门的审批同意依然存有争议。
国家土地局在1997年发布《国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》【国土函字[1997]第96号】，该函第四条规定，对裁定转移划拨土地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，应与当地土地管理部门取得一致意见。
2006年，最高人民法院在《关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》（〔2005〕执他字第15号）中指出，“在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。”也因此有观点认为，划拨土地使用权的拍卖仍应与相关部门取得一致意见。
2011年， 最高人民法院在《中国轻骑集团有限公司与中国长城资产管理公司济南办事处合同纠纷执行复议》【（2011）执复字第1号】一案中认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条及《出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条关于国有划拨土地使用权的转让，需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。
重庆市高级人民法院在（2012）渝高法民提字第00093号案中亦认为，现有法律对司法机关处置划拨土地并无禁止性规定。所以，即使在拍卖划拨土地使用权前未取得相关部门的同意，也不会导致拍卖无效。
然而，即使竞得者持法院的裁定即享有该土地使用权的权利，但基于划拨土地的特殊性，后续需要土地管理部门办理的手续并非仅为过户变更登记那么简单。
由于在1990年颁布《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（简称“《出让和转让暂行条例》”）之前，除部分试点外，取得土地使用权皆为划拨方式且未区分土地用途。
但自建立起土地使用权有偿出让制度以来，划拨土地原则上服务于公益目的，尤其是2001年国土资源部发布《划拨用地目录》后，商业、金融、旅游、服务业、商品房等用途的土地已不符合划拨供地的条件而需以出让方式取得。也因此，划拨土地使用权通过司法拍卖处分后，土地管理部门在办理相关手续时，除了需要考虑规划等问题外，还需要考虑划拨土地使用权取得的历史原因，以判断能否改变用途、是否能办理出让手续转化为出让土地。
所以，尽管拍卖有效，但若未能取得相关部门的同意，竞得者在办理该土地使用权的相关手续时可能会面对很多未知的问题。在竞买前，最好提前通过执行法院，或直接向国土部门了解清楚该地块后续能否办理相关手续。
二、没有国土证的划拨土地使用权，是否为禁止拍卖的标的？
《出让和转让暂行条例》第四十五条规定，对划拨土地使用权和地上建筑物在领有国有土地使用证的情况下，才可以经政府部门批准后转让、出租、抵押。同时，该条例第四十四条亦规定，除符合第四十五条规定的情况下，划拨土地使用权不得转让、出租、抵押。从前述两条规定来看，若没有国有土地使用权证的情况下，很可能会导致划拨土地使用权的转让、出租、抵押无效。
又因《中华人民共和国拍卖法》第七条规定，法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的，若没有国土证的划拨土地使用权属于前述禁止买卖的拍卖标的，自然不能通过司法拍卖的方式处置划拨土地使用权。
但在适用该条法律规定的前提，必先要判断《出让和转让暂行条例》第四十四、第四十五条到底是否为效力性强制性规定，违反后造成的后果是否会与“禁止”造成的无效法律相当。
根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第30条，人民法院在审理合同纠纷案件时，慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。
从《出让和转让暂行条例》第一至五条的规定来看，该条例保护土地使用者合理开发、利用、经营土地，并要求不得损害社会公共利益，并未禁止划拨土地使用权的流转，故违反第四十四条、第四十五条的规定并未从根本上违背该条例立法拟保护的法益。
最高人民法院在《刘合有、北京市农工商开发贸易公司确认合同无效纠纷再审》【（2019）最高法民再235号】一案中认为，由于《出让和转让暂行条例》第四十四、第四十五条均未明确规定违反该条文的行为无效，且在以划拨方式取得土地使用权的房屋转让纠纷中，认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益。故从违法行为的法律后果及所保护的法益判断，最高人民法院认为《出让和转让暂行条例》第四十四、第四十五条并非效力性强制性规定。
云南省昭通市中级人民法院在《鲁甸县财政局、云南冠鸿拍卖有限公司拍卖合同纠纷》【（2019）云06民终1390号】一案中认为，虽在拍卖时没有房屋所有权证和国有土地使用权证，但已进行披露且竞买者已接收的情况下，该拍卖依然有效。
因此，若从现行司法实践的角度判断，没有国土证的划拨土地使用权，并不属于《中华人民共和国拍卖法》第七条禁止买卖的物品和财产权利，不会直接导致拍卖无效。
三、破产企业、将破未破企业的划拨土地是否可以竞买？
《出让和转让暂行条例》第四十七条规定，市、县人民政府应当无偿收回破产企业的划拨土地使用权。最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》【法释〔2003〕6号】对该问题再次重申明确，破产企业的划拨土地应由政府无偿收回。
但应注意到，该司法解释第二条指出，如经过审批手续并办理了抵押登记，应认定抵押有效，除纳入国家兼并破产计划的国有企业外，抵押权人将处置所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，即可享有优先受偿权。
故一般而言，破产企业的划拨土地应由人民政府收回，但若该土地依法办理了抵押登记，根据前述规定，依然可以进行拍卖。
重庆市高级人民法院在《重庆市康德实业（集团）有限公司与重庆铝业有限公司合同纠纷》【（2019）渝民终795号】一案中认为，因政府部门作出的相关会议纪要、规划函等证明政府已经同意对案涉土地使用权性质进行调整，因需要对其以划拨方式取得的案涉土地使用权以及其添附的厂房、房屋、构筑物及动力设备等进行一体性处置，随后土地管理部门与竞买者签订《国有土地使用权出让合同》，故在司法实践中，亦有破产企业财产通过拍卖程序对划拨土地使用权进行处分的情况。
但考虑到特殊情形，若是被执行人已符合破产条件但未进入破产程序，未经抵押的划拨土地能否拍卖？
根据最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》【法发〔2017〕2号】第四条规定，执行法院在执行程序中若发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当取得询问申请执行人、被执行人的否同意，才能将案件移送破产审查。
在此情形下，申请执行人基于自身利益考虑，较小可能同意移送破产程序。若执行法院未能取得被执行人同意，即不能移送破产审查，该划拨土地不能直接排除在被执行的财产之外。
此时，该企业未破产但划拨土地未抵押，尚需要结合该划拨土地上是否有建筑物、附着物及是否抵押、是否取得政府部门同意，才可确定该拍卖的合法性问题。
四、房地分离的划拨土地使用权能否竞买？
1997年8月18日，国家土地管理局作出《对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》【〔1997〕国土函字第96号】，该复函第四条指出，“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。”因此，以划拨方式取得的土地使用权，原则上不得单独处分，在其上建筑物、附着物已依法抵押的情况下，需取得土地管理部门的同意才可一并处分。
最高人民法院在公报案例《中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案》【（2006）民二终字第153号】中，对于已经进入破产程序但仅办理了房屋抵押，并未对划拨土地一并抵押，抵押权人在房屋拍卖所得价款范围内优先受偿。也因此，破产企业的房地并未一并抵押的情况下，人民法院仍可对已抵押的房产进行拍卖。
从《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定来看，未明确限制划拨土地的单独处分。最高人民法院在《天津市宏大伟豪资产管理有限公司、中国建筑第六工程局第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷执行》【（2019）最高法执监253号】一案中指出，划拨土地使用权单独拍卖是否违反《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定，其认为该条目的是为防止土地使用权与土地上房屋权属分离，但如果拍卖前土地使用权与地上房屋等附着物已经分属不同主体，为分离状态，那么实践中可以允许根据具体情况确定如何处置。换言之，划拨土地使用权依然存在单独拍卖的可能。
五、土地出让金是否包括在拍卖款内？
《城市房地产管理法》第五十一条、《担保法》第五十六条的规定，以划拨土地使用权进行抵押的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。2019年，国务院办公厅亦曾发文《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号），该指导意见第十二条提出，“以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。”
即使在民法典颁布后，最高人民法院发布的《关于适用有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)中第五十条规定，当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
从上述规定来看，划拨土地使用权通过拍卖后所得的价款，应包含土地出让金。
广东省高级人民法院在《广东恒兴集团有限公司与广东三星企业（集团）股份有限公司的执行复议》【（2012）粤高法执复字第82号】一案中，维持了原执行法院的裁定，认为应从拍卖款中扣缴土地出让金及其他费用，土地出让金及转让方税款由申请执行人向职能部门代缴，剩余款项由其受偿。
若法院在《拍卖公告》中载明，办理过户手续涉及的税费由买受人承担的情况下，是否应由买受人另行支付土地出让金？
云南省保山市中级人民法院在（2020）云05民终716号案中，认为《拍卖须知》中虽对办理过户手续涉及的税费缴纳作了约定，但并未明确对土地出让金作出明确的认定的情况下，依然应由出让方缴纳。
若《拍卖公告》中明确载明出让金由买受人承担，土地出让金是否应由买受人在拍卖款外另行支付？
广东省高级人民法院在《国家税务总局揭阳市榕城区税务局、中国工商银行股份有限公司揭阳分行执行分配方案异议之诉二审》【（2018）粤民终2200号】案中认为，买受人在案涉土地拍卖前已被告知“过户所产生的买卖双方所有税费等均由买受人支付”且在《拍卖成交确认书》上签名盖章确认，《拍卖成交确认书》明确“买受人自行办理产权过户手续，过户所产生的买卖双方所有税费（包括土地出让金（含滞纳金））均由买受人支付”。
湖南省高院在《丘家以与李步凡、湖南裕湘食品有限公司不当得利纠纷》一案【（2017）湘民申1183号】中，以《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（简称“《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》”）第八条、第十四条规定土地使用权出让金由土地使用者支付为由，认定应由买受人缴纳相应的土地出让金。
但需要注意的是，在该案中，地块及物业的评估价格中没有包含土地出让金，法院认定基于该评估鉴定结论而确定的拍卖底价以及之后的竞拍成交价也应当不包含土地出让金，买受人在拍卖成交价外还需另行缴纳相应的土地出让金。
实际上，考虑到划拨土地使用权的取得除了拆迁、安置或荒地开发等前期投入成本外，其使用权的取得是无偿的，也因此土地增值部分的收益不应归于土地使用权人，但可以参考《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十二条对此的法律性质界定，对使用权人的开发土地投入进行补偿。
因此，在无明确约定且土地出让金的缴纳主体存在争议的情况下，不妨可以尝试比对使用权人通过拍卖得到的变现价款，是否远超过应得补偿，从而判断拍卖价款是否应包含土地出让金。
在竞买法拍划拨土地使用权前，需要仔细查阅法院的《拍卖公告》是否明确拍卖款包含土地出让金，并且亦应留意拍卖公告的附件中评估报告，其评估价的组成是否包含了土地出让金的部分，若前述文件皆并明确出让金的缴纳责任人，最好要与法院核实清楚，以免误判成本。
小结
综合上述分析，在竞买划拨土地使用权前，除需调查清楚土地使用权性质、权属状态、规划等标的固有情况外，仍需考虑其是否依法抵押、是否已有国有土地使用权证、被执行人是否为破产企业、该地块上是否有建筑物或附着物、拍卖款是否已包含土地出让金等问题。
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