根据《城市商品房预售管理办法》第2条和第5条的规定，商品房预售是指房地产开发经营企业将符合国家规定条件的、正在建设中的房屋先出售给买受人，由买受人支付定金或者房价款的行为。但是，由于预售商品房尚未形成特定的不动产财产，买受人在履行买卖合同后在实际上并不能必然取得预售商品房的所有权及其占用范围内的，因此，买受人对预售商品房只是根据买卖合同享有取得其财产所有权及其占用范围内的土地使用权的期待权。房地产开发经营是一种资金密集型经营，加之房地产开发经营企业在与买受人关系中的优势地位，以及《担保法》第91条关于定金数额“不得超过主合同标的额的百分之二十”的限制，在商品房预售实践中，作为消费者的买受人往往在取得权属证书之前甚至房屋竣工之前已经支付了绝大部分乃至全部房价款。但是，买受人的权利有时却因法律规定上的不足，受到了严重侵害却难以得到切实有效的保障和救济。
一、已经设定的土地上开发的商品房或者设定在建工程抵押的未完工商品房是否可以预售?如果可以，如何解决抵押权人和买受人之间的权利冲突?
为了筹集资金，房地产开发经营企业在向金融机构借款时，往往以土地使用权或者在建工程作为抵押物。根据《城市房地产管理法》第47条第2款和《担保法》第34条第1款第3项的规定，是允许以土地使用权作为抵押物的。对在已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房，无论是《城市房地产管理法》还是具体的行政法规《城市房地产开发经营管理条例》、行政规章《城市商品房预售管理办法》都没有关于禁止预售的规定，只是规定商品房预售人应当在商品房预售合同签订之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续(见《城市房地产管理法》第44条，《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款，《城市商品房预售管理办法》第7条和第10条第1款)。关于在建工程，《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程可以用作抵押物，其第3条第5款规定，“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”并且没有关于禁止房地产开发经营企业对已经办理在建工程抵押手续的在建工程申请办理商品房的规定。而且在实践中，房地产管理部门在这种情况下也都为房地产开发经营企业办理了商品房预售许可证。在买受人与房地产开发经营企业签订预售商品房买卖合同并支付了绝大部分乃至全部房价款之后，但取得房屋所有权证和土地使用权证之前，如果因房地产开发经营企业没有及时履行借款合同中的还款义务，债权人行使抵押权，则买受人享有的取得预售商品房所有权和土地使用权的期待权，也就不复存在。如果房地产开发经营企业的经营状况已经发展到这种地步，买受人要收回已经支付的房价款，实际上已基本没有可能。为了防止因商品房预售后交房时间过长、不确定因素多而大量发生的买受人风险大、权利受侵害情况多的问题，保障买受人的消费者权益，有些省市已经将房地产开发经营企业申请办理商品房预售许可的条件提高。如从今年1月1日起，上海市和广东省将申请商品房预售许可的工程进度标准规定为：七层以下(含七层)商品房项目，应完成基础工程并施工至主体结构封顶;八层以上(含八层)商品房项目，应完成基础工程并施工至主体结构 2/3以上(不得少于七层);这就意味着，房地产开发经营企业必须在完成总投资额的约50%后，才能进行商品房预售。但是，这并不能有效或者比较根本地解决问题。
平衡借款合同债权人和预售商品房买受人之间的这种权利或者利益冲突，考虑现行的法律规定和确定解决问题的价值取向是必须的。从现行法律规定上分析，《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”第2款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。” 《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定：“预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。” 《城市房地产抵押管理办法》第37条第2 款规定：“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”另外，国家工商行政管理局和国家建设部2000年制定的GF-2000-0171《商品房买卖合同》(示范文本)第12条规定：“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。”(值得对比和注意的是，国家工商行政管理局和国家建设部此前制定的GF-95-0171《商品房购销合同》(示范文本)第23条规定：“甲方(房地产开发经营企业)保证在交接时该商品房没有产权纠纷和财务纠纷，保证在交接时已清除该商品房原由甲方设定的抵押权。” -着重号系作者所加。)可以看出，立法的价值取向在于侧重保护买受人的利益。但是，由于法律规定上的“ 应当”并不等于社会现实中的“必然”，这些规定就存在一些严重的问题。第一，在土地使用权或者在建工程已经抵押的情况下，作为出卖人的房地产开发企业，是难以在实质上保证预售商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷的。第二，商品房预售人应当在商品房预售合同签订之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续的行为具有什么样的法律效力?如果商品房预售人没有履行办理登记备案的义务，买受人又能得到什么样的法律保护?第三，如果房地产开发经营企业通知抵押权人并告知买受人土地使用权或者在建工程已经抵押的情况，买受人的权利又如何保护?从价值取向而言，作为消费者的买受人，其利益应当得到优先的保护。那么，现行的法律规定就需要予以完善，或通过国家的行政干预使买受人的利益得到切实有效的保障。笔者建议完善有关法律规定如下：已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房或者已经设定在建工程抵押的商品房可以预售，但房地产管理部门应当要求房地产开发经营企业提交经土地管理部门或者房地产管理部门盖章确认有效的、抵押权人关于商品房预售合同一旦签订其抵押权自行消灭的声明。这样规定并不一定会损害抵押权人的利益，因为完全可以通过买受人预购商品房抵押贷款(按揭贷款)或者约定房价款支付的方法，使抵押权人的债权得到有效的保障。
二、房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院能否对已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房予以查封或者执行。
一般而言，房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院对房地产开发经营企业享有所有权的财产或者具有财产权利的权利都可以予以查封或者执行，除非这种财产或者权利上已经设定了担保权且其数额不大于担保的债权数额。由于房屋所有权和土地使用权的转移以政府或其职能部门办理登记手续为要件，而已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房的财产权利仍归房地产开发经营企业享有，则依现行法律规定，人民法院当然有权对之予以查封或者执行，而不必顾及买受人的利益。一旦预售商品房被人民法院执行，买受人的权利只是要求房地产开发经营企业退还已经支付的房价款和支付违约金或者赔偿损失，不能提出执行异议，其权利的实现是缺乏切实保障的。显而易见，这对买受人而言，极不公平。“现代民法是建立在市场经济的基础之上，市场经济的其中一个原则是公平公正。要实现这个原则，必须对社会成员中处于劣势的人和特殊利益进行特殊的照顾和保护”。(蔡福华著：《民事优先权研究》，人民法院出版社 2000年10月第1版，第211页。)从保护消费者利益、推行住房体制改革、维护社会秩序稳定的公共利益的角度出发，笔者建议在法律上规定买受人对预售商品房及其占用范围内的土地使用权的法定抵押权。具体可规定为：预售商品房合同一旦签订，买受人即自行具有对预售商品房(或者在建工程)及其占用范围内的土地使用权的抵押权;买受人按揭贷款的，在按揭贷款合同约定的期间内，抵押权由按揭权人享有。有人可能会对此提出这样的不同意见：在买受人没有支付全部房价款的情况下，损害了第三人的权利。其实，人民法院完全可以通过协助执行的方法，通知要求买受人将未支付的房价款支付给第三人。
三、关于承包人的优先受偿权与买受人的权利冲突问题的认识。
在预售商品房工程建设过程中，如果房地产开发经营企业违反其与承包人之间的合同，没有按约定支付工程价款。这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间的冲突问题。因为《合同法》第16章建设工程合同第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”在关于这两种权利冲突问题的解决上，有两种观点。第一种观点认为，由于预售商品房并非不宜折价和拍卖，根据这一规定，承包人的优先受偿权的效力，优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人(包括预售商品房买受人在内)的因享有担保物权而产生的优先受偿权。“承包人所享有的工程价款债权的优先权，在所有的基于该建设工程而产生的担保物权中，居于最为优先的地位。”(崔建远主编：《新合同法原理与案例评析》，吉林大学出版社1999年5月第1版，第1220页。)第二种观点则认为，买受人的权利应当优先，“在以后的立法或司法解释中有必要明确：只要发包人(房地产开发经营企业)预售或实际出售房屋符合法律规定，手续齐全，承包人对已卖出的房屋不能再行使优先受偿权。”主要理由是，“商品住宅楼，它往往涉及到许多购买者的利益，如果不对承包人的优先受偿权加以限制，势必侵害大量善意购买者的利益，影响社会的安定”。(宋金林：《略论建设工程承包人的优先受偿权》，《人民法院报》2001年1月10日。)
笔者赞同第一种观点，认为承包人工程价款的受偿权利应当得到优先的保护，买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权，且觉得第二种观点在权利冲突的价值衡量上存在不足。具体理由如下：第一，从产生的顺序上对两者之间的关系上进行分析。房地产开发经营企业进行商品房预售，其前提和基础都是基于承包人的施工行为而已经建设到一定程度的部分或者全部完工工程。也就是说，没有因承包人的施工行为而已经建设到一定程度的部分或者全部完工工程，商品房预售行为就不可能合法的实施。第二，从权利得以实现的保障上对两者之间的关系进行探讨。承包人的施工行为将使工程项目最终竣工，而竣工的工程项目才具有最大的经济价值。因此，承包人的施工行为是预售商品房买受人权利能够实现的有力保障。如果不赋予建设工程承包人优先受偿权更为优先的位序地位，在发包人没有按照约定支付工程价款的情况下，就会起到鼓励承包人在建设工程竣工之前终止合同并行使优先受偿权的作用，从而出现半拉子工程、烂尾楼，造成社会财富的闲置和浪费，预售商品房买受人的权利更得不到保障。第三，从比较法律所保护利益的轻重，进而对冲突的权利进行价值的比较衡量。《合同法》之所以赋予建设工程承包人的优先受偿权，除为了保障承包人工程价款这一债权的实现外，更重要的是为了保护建筑工人的工资收入。因为建设工程中凝结着工人的劳动价值，工程价款中包含着工人的劳动力价格，它的取得是承包人能够支付工人工资的先决条件，故而应对工人的工资、雇工的报酬加以特殊保护。相对而言，买受人权利所体现的债权为一般性质的债权，即使在买受人享有笔者前边所建议的对在建工程的抵押权的情况下，其重要性要小于工资债权。通过比较，我们就不难作出将建设工程承包人优先权的效力置于买受人权利之先的选择。第四，从法律的性质上进行考察。承包人优先受偿权是法定的优先受偿权，预售商品房买受人的权利是基于其与房地产开发经营企业之间的约定而产生。依法定优先受偿权更优先于约定优先权的原则，承包人优先受偿权具有优于买受人优先权的位序。第五，承包人也是善意人，大量建设工人在得不到劳动报酬时也会发生影响社会安定的情况。总之，笔者认为，在承包人将竣工的建设工程给发包人之前，承包人优先受偿权应处于优先位序;如承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人，则构成承包人对其优先受偿权的放弃。
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