民法典反致（民法典关于反诉的规定）

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介绍我国立法对反致制度的相关规定

我国在立法中没有对反致问题作明确的规定，但根据我国《民法通则》第142条的规定及最高院关于适用《民法通则》有关法律问题的解释，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当依据《民法通则》第8章的规定来确定应适用的实体法；当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。反致实施的前提条件是一国承认其他法域的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。

我国的冲突法立法主要以传统的冲突法规范为主，而反致作为缓和冲突规范僵硬性和达到特定结果的手段，在排除适用反致的情况下，可以适当例外地接受反致。即使当今各国在普遍采用反致的同时，对其使用领域和范围又加以了一定的限制，但是，在保护当事人的合法利益得以公正实现，我国已有了最密切联系原则，因此，没必要在对反致加以详细规定和明文规定接受。这一制度基本上只有当一方接受，另一方不接受时，才能实现人们所赋予它的优越性；在一些国外的实践中，它一度受到限制，可见，这一优势越来越得不到重视，反而受到削弱。由于当今世界发展迅速，可以为法律选择提供比较灵活性的方式以解决对这一制度的追求。我国已经例外承认狭义反致，借此可以避免循环指引、简化司法任务、节约司法资源、有利于法院地法的适用。笔者由此认为，反致即使在相当长的时期扔将发挥它的某些例外协调作用的同时，我国也可以原则上拒绝反致，在例外情况接受反致。

我国目前已加入多法域国家的行列，现有大陆、香港、澳门和台湾四个法律制度互不相同的独立法域。在这四个法域中，除了内地以外，香港、澳门和台湾的国际私法都不同程度地接受反致制度。

我国香港特别行政区法院在司法实践中遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“二重反致”的判例，（韩德培.中国冲突法研究.武汉：武汉大学出版社，1993年，第444页.）只在有限的问题上接受反致和转致。这些问题包括遗嘱的形式上有效性和实质上有效性以及无遗嘱继承的问题、在父母婚后使非婚生子女取得婚生地位的问题、婚姻形式上的有效性和能力问题等。(［英］.莫里斯.法律冲突法.李东来等译，北京：中国对外翻译出版社，1990年，第475页.)除此之外的其他领域一般不采用反致制度。

我国澳门特别行政区国际私法关于反致问题的规定较为详细，在澳门施行的《民法典》用4个条文分别规定了反致的一般原则(第16条)、对第三国法律的反致(第17条)、对澳门法律的反致(第18条)以及不接纳反致的情况(第19条)。而且，该法典第36条第2款和第65条第1款还就所设问题作了反致的规定。(黄进、郭华成，论澳门国际私法的反致.武汉大学学报，1997(4)，第33页.)概而言之，澳门国际私法关于反致的规定是以实体法指定或实质指定为一般原则，同时又设置例外，在人的身份状况、能力、亲属关系及继承领域接受反致和转致。

我国台湾地区1953年颁布实施的《涉外民事法律适用法》也承认反致制度。该法第29条明确规定：依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应适用该其他法律。(余先予.冲突法资料选编.北京：法律出版社，1990年，第15页.)依该其他法律更应适用其他法律者，亦同。但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。这一规定表明台湾不仅接受反致，而且接受转致和间接反致。

对民法的认识

民法是一个国家最基本的法律之一，它规范平等主体之间的财产关系和人身关系，是社会生活的基本准则。新中国建立后，曾经在20世纪50年代初和60年代初两次起草民法典，均因当时特殊的政治原因而中断。改革开放以来，我国已先后制定了民法通则、合同法、担保法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、收养法和继承法等民事法律。在这些现有的民事法律和学者与立法机关共同起草的物权法草案的基础上，立法机关于2002年10月编纂了民法（草案）。2002年12月23日，第九届全国人大常委会第三十一次会议审议了该草案，从而使该草案备受关注。该草案由九编构成：第一编总则，第二编物权法，第三编合同法，第四编人格权法，第五编婚姻法，第六编收养法，第七编继承法，第八编侵权责任法，第九编涉外民事关系的法律适用法。其中，第三编合同法、第五编婚姻法、第六编收养法和第七编继承法，是已经生效的法律，这次编纂民法典将它们编进来，未作任何改动，所以以下所论，将不涉及这些编的内容。

一、关于民法总则 民法总则的内容，是适用于所有的民事关系乃至商事关系的最基本、最普遍、最一般的事项。如规定民事主体在民事活动中的地位平等，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务，自然人的民事权利能力即人格一律平等；规定自然人的民事行为能力，对限制民事行为能力人和无民事行为能力人设立监护人；规定自然人下落不明时，依利害关系人的申请，将被宣告失踪或宣告死亡；规定法人应当具备的条件，法人及其工作人员的民事责任，法人的撤销、解散和宣告破产；规定民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效和期间等等。民法（草案）主要对无民事行为能力人的年龄、诉讼时效的期间及民事主体的种类作了修改补充。将民法通则规定的十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，修改为七周岁，将两年诉讼时效修改为三年。关于民事主体，草案在民法通则规定的公民、法人两类主体之外，增加规定了“第三类主体”即“其他组织”。

二、关于物权法 物权法是调整财产的归属与利用关系的法律制度，是国家经济体制与财产权制度的基石。所谓物权，指自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利，包括所有权、用益物权、担保物权和占有（类物权）。民法（草案）规定，物权的取得、变更、转让和消灭，均需依法律的规定。关于所有权，草案除了规定国家所有权、集体所有权外，还对私人所有权作了专章规定，即：国家保护私人的储蓄，保护私人投资以及因投资获得的收益。私人所有权的范围，包括自然人以及个体经济、私营经济等非公有制经济的主体，对其不动产或者动产享有全面支配的权利。应当注意的是，草案关于私人所有权的这些规定，一方面可以敦促人们尊重他人的私有财产，另一方面也可以鼓励人们充分发挥自己的主观能动性去追求社会财富，而当每个人追求和积聚起财富后，国家和社会也就富裕和充足了。

从20世纪90年代中期开始，我国实行住宅的商品化改革，人们纷纷购买高层建筑物中的一个特定的专有部分供作居住或其他用途使用。人们所购买的该特定的专有部分在物权法上即称为建筑物区分所有权。草案规定：建筑物区分所有权人就建筑物内其居室等专有部分享有单独所有权，就电梯、走廊、地基、屋顶、地下停车场等共用部分享有共有所有权（按份共有）。此外，各区分所有人对于自己所居住的建筑物还有参与管理的权利，学界称为成员权（管理权）。

用益物权，是以对不动产的使用、收益为内容的物权。在我国这样一个土地等重要生产资料实行公有制的国家，如何在物权法上创设完善的用益物权体系以实现生产资料公有制，是一个迫切需要解决的问题。有鉴于此，草案规定了十种用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地利用权、典权、居住权、探矿权、采矿权、取水权和渔业权。这些用益物权形式，是我国生产资料（特别是土地）公有制得以充分实现的法律机制。 担保物权，是将动产、不动产或权利设定担保给债权人，以担保向债权人融资的制度。自20世纪60年代以来，特别是从20世纪90年代以来，债权人为债权而斗争成为一个世界范围内的普遍现象。在我国，如何保障银行等债权人借出去的钱能顺利地收回来，不仅是司法裁判中需要解决的问题，而且也是物权立法需要解决的问题。为此，民法（草案）借鉴大陆法系和英美法系国家在实践中新创的担保物权形式，规定了较为完善的担保物权体系，即抵押权、质权、留置权和让与担保体系。 占有，是占有人对不动产或者动产的实际控制与支配，学界称为类物权。占有是一种事实状态，为罗马法以来近现代各国民法所一致公认。民法（草案）从我国的实际情况出发，规定了占有的类型，占有的推定效力，善意占有人对不动产或动产的使用、收益，以及占有的物上请求权等。

三、关于人格权法

所谓人格权，指以权利人自身的人格利益为标的的权利。人格权因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与或抛弃。在现代社会，人格被视为人的最高价值，人格利益被视为人的最高利益，人格的尊重成为现代人权运动的目标和基本理念。人格权的保护，是现代民法所面临的重大的基本任务。正因为如此，民法（草案）不仅对人格权设专编规定，而且在民法通则已经对生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权等作了规定的基础上，增加规定了隐私权、信用权。对人格权的这些规定，标志着民法（草案）具有先进性，是一部真正的市民社会（人民社会）的权利宪章。

四、关于侵权责任法

现代社会是一个充满了各种危险和损害的社会。这些危险和损害多半是由加害人的侵权行为引起的。民法（草案）为了充分保护自然人、法人和非法人团体的合法权益，设立专编规定侵权责任法。

草案规定：由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错，侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。承担侵权责任方式，依规定主要有九种：停止侵害，排除妨害，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。对于机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致人损害责任及物件致人损害责任，草案作为特殊侵权责任加以规定。针对侵权责任主体的特殊情形，草案规定：（1）法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应当承担侵权责任。法人赔偿后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿；（2）网站经营者，明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任等等。

五、关于涉外民事关系的法律适用法

所谓涉外民事关系，指含有涉外因素的民事法律关系，即民事法律关系的主体、客体、权利和义务诸因素中有一个或一个以上因素与外国有联系。民法通则制定于1986年，限于当时涉外民事关系的发展水平，只就涉外民事关系的法律适用作了十分简单的规定。如今17年过去了，我国涉外民事关系的发展已今非昔比，取得了巨大的进步。鉴于此，草案对涉外民事关系的法律适用中的重要问题作了规定：（1）对反致、外国法的查明、国际惯例的适用、互惠对等原则作了规定；（2）对物权、知识产权以及不当得利和无因管理的法律适用作了规定；（3）将民事主体、合同、侵权、婚姻家庭及继承的法律适用问题进一步加以了具体化。

国际私法自考重点是哪几章

国际私法的渊源

它是用以表现国际私法规范的具体形式。国际私法在源源上具有两重性，既包括国内成文法和判例，还包括国际条约和国际惯例。

一，国内成文法

国际私法规范最早是在国内立法这出现的，至今，国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。

k冲突法的国内立法的不同立法方式：

1，将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1804年《拿破仑法典》

2，以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范，最早的是1896年的：德国民法施行法》

3，在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范

4，在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。

二，国内判例

判例是指法院的某判决具有法律效力，可以成为以后审判同类案件的依据。大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。英美一直以判例为主。戴西1896年《冲突法论》，美国里斯第二部《冲突法重述》

我国对判例的态度：我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们应充分认识判例的作用。

1，因为在国际法领域，光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。

2，在案件判决涉及普通法国家的法律时，更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。

3，赶快十分的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。

判例在我国的体现：我国虽不把判例作为法律，但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。

三，国际条约和国际惯例 依据：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。

1 ，19世纪起，国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。 2，国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范，后者在估计上起着统一实体规范的作用。 四，一般法理，国际私法之原则及学说 国际私法和国际公法的关系

国际私法是国内法还是国际法有不同的观点：

1，国际私法也是国际法。

2，国际私法不是国际法而是国内法。

3，国际私法目前主要是国内法，但将继续增加国际法的成分或因素。

4，国际私法介于国际公法和国内法之间。 国际私法和国内民法的区别 25 国际私法的基本原则 25

第二章

一、国际私法的国内立法史

到了18世纪下半叶以后开始进入“立法的国际私法”阶段

在欧洲，受到18世纪荷兰学派的“国际礼让说”的重大影响。最早在国际私法中规定冲突规范的是1756年《巴伐利亚法典》，但影响最到的还是1804年的《法国民法典》

1804年法国民法典的特点：

1、在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。2、在一些条纹中都是通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。

3、采取分散在有关篇章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关的冲突规范的立法方式。 19世纪末，以单行规范专门规定冲突法的立法方式的代表性的是〈德国民法施行法〉和〈日本法例〉 国际私法的国内立法的的新发展的主要表现 31

二，国际私法的国际立法史

对统一的国际私法应做广义的理解，它包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。

最有成效，最有影响的统一国际私法的国际组织是海牙国际私法会议 统一私法的国际组织首推罗马的“国际统一私法学会”

三、国际私法学说

1、意大利法则区别说 11世纪 巴托鲁斯

2、法国的法则区别说 杜摩兰 意思自治原则

3、荷兰的国际礼让学说 17世纪 胡伯 三原则

4、萨维尼的法律关系本座说 19世纪 被喻为“近代国际私法之父”

5、英国既得权说 18世纪 戴西 6、库克的“本地法”说 （s）当代国际私法新发展

1，国际私法范围与内容的阔法和丰富

2，国际私法各个分支学科的形成

3，国际私法趋同化倾向的加强

4，传统冲突法和其学说的深化

我国国际私法的历史：在唐朝就已经开始 第三章

1，外国人民事法律地位的概念 52

2，国民待遇原则的概念和意义 53

3，最惠国待遇原则的概念，特点，作用，分类和适用范围。它与国民待遇原则的差异54 55

4，最惠国待遇的例外事项 56

5，委过人在我国的民事法律地位（外国人在中国依法享有那些权利） 59 第四章

1，冲突规范的概念和特点62

2，冲突规范的结构 63 *

3，冲突规范的类型 63 （主要是靠示例）

4，冲突规范在立法中的作用 67*

5，准据法表述公式有那些？分别解决什么问题？ 68-69

6，连接点的概念和意义 70* 7，连接点的软化处理 71

8，识别的概念 71 奥格登诉奥格登案 最早由卡恩和巴丁提出

9，识别的依据 75

10，先决问题的构成要件 76 最早由梅西奥和汪格尔提出

11，区际法律冲突的概念和解决方法 80 12，法律选择的方法的种类 83 第五章

1，反致的概念。重要是记住各种反致的示例 福果案

2，反致 产生的原因 90-91

3，反致制度的发展趋势 93

4，我国对反致的态度：排除

5，公共秩序的概念和立法方式 99

6，运用公共秩序时注意的问题 答条框

7，法律规避的概念和构成要件 鲍富莱蒙案 8，对法律规避加以禁止的两类情况 108

9，我国有关法律规避的规定 109

10，外国法的查明的概念和方法 109我国立法对外国法查明的规定 110

11，外国法不能查明时的法律适用 111

12，外国法错误适用的两类情况和我国的有关规定

第六章

1，国籍的概念及意义 114

2，国籍冲突的解决 115*和我国的相关规定 *

3，住所的积极冲突和产生的原因 119 解决的原则和方法 120

4，121页第一段12行引号内的规定

5，自然人的行为能力发生法律冲突时，应适用何种准据法的主张 122

6，涉外失踪和死亡宣告的管辖权 123和法律适用123

7，自然人行为能力的限制和例外 124

8，我国立法对自然人行为那里的法律适用 124 k

9，对于在内国的外国人的禁治产的宣告的管辖的主张 125 第七章

1，我国确定法人国籍的规定 130

第二段引号内的字和第三段 *

2，法人住所的主张 131

3，对我国法人的认许的解决 133

4，外国法人认许的程序 133

5，我国对外国法人的认许采取：特别认许

第八章

1，法律形式要件准据法的种类 138

2，被代理人与代理人关系的准据法的主张 140

3，关于代理法律适用的海牙公约的规则 145

第二段公约第五条

4，物之所在地法的适用范围和例外 150*k

第十章

1，著作权法，专利法，商标法的法律适用的各种主张

2，*巴黎公约的四原则 168

3，伯尔尼公约的三原则 174

4，世界版权公约的特有内容 176

5，*trips协议 182

第十一章

1，*合同准据法的发展阶段 188

2，*合同准据法的原则 189 结合中国的有关规定看 3，对特征履行说的规定的方式 193 4，合同争议的广义理解 203 5，适用国际惯例的条件 204

国际私法

一

1损害发生地或者结果产生地

2先决条件

3双边的

4民法通则 涉外民事法律关系的法律应用

5可

6被继承人死亡时住所地法律 不动产所在地法律

7范围

8不动产所在地

9间接转致

10 当事人举证证明 法官依职权查明，无须当事人举证 法官依职权查明，当事人亦有协助义务

二

1，②定居国

2，④不发生

3，②间接限制

4，②相同，都适用外国法；

5，③保护本国当事人的利益

6，④客观标志。

7，①与该案有关的连结点的多少

8，②事实发生地法