法人侵权行为的责任有哪些？从外部和内部解释。
法人承担其侵权责任的方式
法人对其侵权行为应当承担民事责任,自不待言。但具体实施侵权行为的法人代表人是否应当承担责任？如何承担责任？对此,各国立法之规定有所不同。
（一）法人对受害人承担单独责任。
此为德国所采。德国虽采“法人拟制说”,但对法人之董事或其他代理人致人损害的行为,明文规定由法人单独承担赔偿责任（《德国民法典》第31条）。
（二）法人对受害人承担单独责任,然后法人得追究有过错的行为人的个人责任。
此为瑞士民法所规定。《瑞士民法典》第55条第2项规定:“法人对其机关的法律行为及其他行为承担责任。”第3项规定:“行为人有过错时,行为人另负个人责任。”对前述规定有两种理解:一种是台湾学者的理解,认为依其规定,就损害后果,法人应与有过错的行为人对受害人共同承担连带责任[13]；另一种理解是我国学者的理解,认为依其规定,法人对受害人单独承担责任,有过错的法定代表人应对法人承担责任,并将之称为“两罚制”[14]（前述理解之差异源于海峡两岸所翻译之《瑞士民法典》中文版本对同一条文之不同表述:依台湾译本,前述条文第3项为“行为人就其过错,个人亦负责任”[15]）。
（三）法人原则上应对受害人承担单独责任,但董事等人有过错的,应与法人一起对受害人承担连带赔偿责任。
此为日本所采。《日本民法典》第44条首先在其第1项规定法人对其理事或其他代理人因执行职务致人损害承担赔偿责任,然后在其第2项规定“因法人目的范围外的行为,有损害于他人时,与表决该事项时表示赞成的社员、理事及实施该行为的理事或其他代理人,负连带赔偿责任”。此外,于1974年修订《日本公司法》时补充的两个条文,也作了类似规定。其第266（3）条规定:“董事执行职务有恶意或重大过失时,该董事对第三人也负连带损害赔偿责任。”第266（1）条则就公司董事违法分配盈余、向其他董事贷款、违反竟业禁止义务、违反董事与公司进行交易之限制以及其他违反法令或章程的行为,规定了董事对公司承担连带偿还或连带赔偿责任。这些规定,显示出加重董事责任的立法走向[16]。除日本外,其他一些国家如韩国,也大致采用此种模式[17]。
（四）法人应与代表人对加害人承担连带赔偿责任。
此为我国台湾地区民法典所采。台湾民法典第28条明文规定了此种连带责任,甚至不考虑代表人有无过错（此处的过错当然不是指加害行为之过错,而是指决定实施加害行为的过错）。此外,台湾公司法第23条也规定:“公司负责任对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责。”对于何为公司负责人,该法第8条规定“在无限公司、两合公司为执行业务或代表公司之股东；在有限公司、股份有限公司为董事。公司之经理人或清理人,股份有限公司之发起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人,在执行业务范围内,亦为公司负责人”。就立法理由而言,台湾学者认为,如按法理,法人机关之行为为法人行为,故构成法人机关成员的个人不应对受害人承担责任。但就保护交易安全立论,则又以规定法人与行为人连带负赔顷蔽偿之责为妥,其有利于促进法人机关之注意,藉以保护交易安全[18]。
至于法人对受害人单独承担责任或与代表人等行为人连带承担责任之后,法人与行为人之间的内部关系,一般认为得适用民法有关委托合同的规定:因代表人处理法人事务时,对于法人负有善良管理人之注意义务,如因其过失而致法人以损失,法人对之享有追偿权。同时,在实行连带责任的情形,如果代表人因其无过失之行为老乎搏而使法人应负无过失责任,因而代表人也与法人共同承担连带责任时,代表人在对受害人承担责任侍祥后,反过来对法人享有追偿权[19]。
我国《民法通则》第55条规定采用的是法人对受害人单独承担民事责任的方式。但对于法人是否得对有过错的代表人享有追偿权,未作直接规定。比较上述立法模式,其不同点主要在是否规定法人代表人与法人共同承担连带责任。根据我国的实际情况,有下列因素可值考虑:第一,从理论上讲,如果承认法定代表人的行为即法人自身的行为,在执行职务的活动中,法定代表人不存在其自身的个人人格,则难以认定法定代表人执行职务的行为“一方面为法人之行为,他方面为自己之行为”[20]。故责令法定代表人对受害人负直接责任无法理上的说服力；第二,法人侵权行为通常发生在交易之外（否则应为合同责任）,故规定连带责任并不能有利于交易安全的保护；第三,代表人之赔偿能力与法人之赔偿能力通常不可同日而语,规定连带责任,固然可为受害人增加选择机会,但实际意义不大；第四,即令发生因法人机关之恶意或重大过失从事目的外违法行为造成他人严重损害,而法人之全部财产不足以赔偿损失的情形,也可以适用“法人人格否认”制度,责令有过错的股东（尤其是担任代表人的股东）承担个人赔偿责任[21]。基于上述考虑,笔者认为,我国民法应规定法人对其代表人执行职务的致害行为,对受害人单独承担全部责任。至于法人承担责任后对有过错的代表人的追偿或者处罚,得根据法人章程或者公司法有关规定进行。
注释:
[1]胡长清.中国民法总论〔M〕.北京:商务印书馆,119-120.
[2] 《德国民法典》第31条规定:“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事务,发生应负损害赔偿责任的行为,致使第三人受到损害时,社团应负赔偿责任。”《日本民法典》第44条（法人的侵权行为能力）第1项规定:“法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害,负赔偿责任。”《瑞士民法典》第55条第2项规定:“法人应对其机关的法律行为及其他行为承担责任。”《葡萄牙民法典》第165条规定:“法人应对其机关（代表人）、人员或受托人的行为负非合同责任。”我国台湾地区民法典第28条规定:“法人对于其董事或其他有代表权之人因职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任。”
[3]如我国《民法通则》第67条规定,被代理人知道代理行为违法而不表示反对的,由被代理人和代理人承担连带责任。
[4]关于法人对其工作人员执行职务之时损害的民事责任问题,参见尹田《论法人对其工作人员执行职务时致人损害的民事责任》一文,载《政治与法律》1987年第6期。
[5]粱慧星.民法总论〔M〕.北京:法律出版社,1996.134.
[6]王利明.杨立新.侵权行为法〔M〕.北京:法律出版社,1996.254.
[7]魏振瀛.民法〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.83.
[8]史尚宽.民法总论〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1998.160-161.
[9]施启扬.民法总则〔M〕.台湾三民书局,2000.131.
[10]史尚宽.民法总论〔M〕.160；施启扬.民法总则〔M〕.131-132.
[11]王泽鉴.民法总则〔M〕.台湾版,189；施启扬.民法总则〔M〕.133.
[12]尹田.论法人工作人员因执行职务而致人损害的民事责任〔J〕.政治与法律,1987,（6）.
[13] 胡长清.中国民法总论〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1998.121.
[14] 李开国.民法基本问题研究〔M〕.北京:法律出版社,1997.107,111.
[15]史尚宽.民法总论〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1998.162.
[16]李开国.民法基本问题研究〔M〕.北京:法律出版社,1997.107,111.
[17] 《韩国民法典》第35条规定:“法人就董事或其他代表人,关于其职务所加于他人之损害,有赔偿之责任。董事或其他代表人,不因此而免其自己之赔偿责任。”第36条规定:“依法人目的范围外之行为,所加于他人之损害,对于其事项之决议赞成或执行其决议之社员、董事及其代表人,应负连带赔偿责任。”
[18]胡长清.中国民法总论〔M〕.北京:商务印书馆,121.
[19]史尚宽.民法总论〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1998. 163.
[20] 史尚宽. 民法总论〔M〕. 北京:中国政法大学出版社,1998. 163.
[21] 朱慈蕴.公司法人格否认法理研究〔M〕.北京:法律出版社,1988.327-336.
什么样的合同属于涉他合同??
论涉他合同
朱保东*
对于涉他合同的概念，有人将其翻译为Contract Related with A Third Person(1)。依此英文翻译，涉他合同即是与合同外的第三人相关联的合同。涉他合同既包括合同效力的渉他性，又包括合同主体的渉他性。前者指合同为第三人设定了权利义务，典型者如保险合同，后者备纤则仅指合同的履键含行中有第三人介入，第三人并未因介入合同而获得独立与合同当事人的新的权利义务，典型者如合同转让。因后者与当事人权利义务无渉，故学人鲜作专题研究，以致在探仿亮仿讨涉他合同或者渉他契约时把后者直接从相关概念中剔除出来，而仅指前者。如台湾著名的民法学者郑玉波先生即认为 “涉他契约为其内容涉及第三人的合同。包括两种情形：其一，合同双方当事人约定，由一方使第三人向另一方为一定给付，此谓‘由第三人给付之契约’；其二，合同双方当事人约定，由一方向第三人为一定给付，此谓‘向第三人给付之契约’”。（2）大陆学者尹田教授等人也采此一见解。为论述方便，下文所述若无特别说明均随通说，特指合同效力的渉他性。本文将从涉他合同的历史沿革并结合我国合同法的总则和分则的规定来论述我国合同法关于涉他合同的立法规定及立法展望。
一、历史沿革
台湾学者通常将涉他合同分为“由第三人给付之契约”和 “向第三人给付之契约”。而大陆学者则将后者称作利他合同或第三人利益合同，是指合同当事人约定由一方向合同以外的第三人为给付，第三人由此取得直接给付请求权的合同。（3）而对前者大陆学者多以负担合同言之。英国于1999年11月通过了合同第三人法案【contracts （Right of Third Psrties）Act】则可称作利他合同概念法典化运动的产物了，其比中文利他合同概念更精准地表述出此类合同的法律特征。国外关于利他合同立法和司法实践活动相对较早。罗马法即对合同相对性规则进行了突破，即“向第三人给付并不为债权人带来利益……当缔约人与履约人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时，为第三人的利益缔约是有效的”（4）但罗马法仅在少数例外情况下（如买卖合同中买卖双方为照顾被转让物的承租人而达成的协议；赠与合同中赠与人受赠与人约定，由后者在一定时间后向某个第三人返还物品的协议等）才承认第三人有诉权（5）。作为继受罗马法传统的大陆法系国家多在其民法典中对利他合同制度予以确认。《法国民法典》第1121条规定：人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。德国民法改变了法国民法的作法，将第三人利益条款予以独立化。《德国民法典》于第二编“债的关系法”第二章“因合同而产生的债的关系”中专设一节（第3节）详细规定了“第三人履行给付的约定”，从而建立了完备的利他合同制度。该法第328条规定：“当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。”关于利他合同有效的理由，在德国民法上甚有争议，主要有四种观点：一是承诺说，即当事人共同为要约，第三人对之为承诺；二是代理说，即依无权代理之关系，说明第三人取得权利的理由；三是传来说，即以第三人系受受约人权利的让与；四是直接取得说，即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。第三人为何直接取得权利，有谓为对于第三人的单独行为；有谓合同行为；有谓为契约得为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力，此为契约说，为今日之通说。（6）此外《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条、《俄罗斯民法典》第140条及我国台湾地区民法典第268至270条亦作出了相应的规定。
在英国法中，并没有承认利他合同的一般规则，但在司法实践中，利他合同的效力受到广泛的重视，并以判例的形式得到确认。在立法上，1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案，并于1999年在英国议会通过，利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可（被允诺人）债权人之外的第三人也享有诉权。
在美国法中，纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权，并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展，扩大了受益第三人的范围，使利他合同得以在更广的范围上予以适用。（7）
可见，不论是在大陆法系还是英美法系，涉他合同的效力都已经得到了广泛的承认。
二、我国合同法总则是否规定了涉他合同
新的合同法出台后，有不少学者认为我国合同法第64条、第65条的规定即是涉他合同立法条款。甚至一些参加合同法立法的学者亦持此见解。如《中华人民共和国合同法释论（总则）》的作者们认为“本条（第64条）规定的是为第三人利益合同。”“为第三人利益合同，一些国家及我国台湾地区民法典已有规定，但《民法通则》及被废止的三个合同法均无规定，我们是第一次在法律中加以确认。”且 “由于合同当事人已经约定向第三人给付，第三人可以向债务人请求履行，即第三人有直接向债务人请求给付的权利。”（8）然而依较权威理论，向第三人给付之合同的法律特征有：（1）合同约定受领给付的第三人一般不受行为能力的限制；（2）合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权；（3）债权人同时享有请求债务人向第三人给付之权利。（9）合同法第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 按其字面意思并采反对解释，则第三人在债务人未向其履行债务或者履行债务不符合约定时无权向债务人主张违约责任。而事实上该条说违约责任其实就是合同责任，而非仅指违约金责任，该条显然不符合上述第二个特征。故合同法第64条并不是涉他合同中的向第三人给付之合同。
合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 ” 本条符合由第三人给付之契约的法律特征。但因与国外或台湾地区的相关规定有所区别。如法国民法典第1120条规定：“但当事人可以接受使第三人为一定行为的约束，如第三人拒绝为该行为时，约定使第三人为一定行为之人，应负赔偿责任”，这意味着当事人就第三人接受合同条件作出担保，称为担保允诺。台湾民法典规定的“由第三人给付之契约”得对债务人产生“使第三人给付”之义务；而我国新合同法所规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形，对债务人不能产生前述相同之义务，而只能产生债务人对债权人的违约责任。可见，合同法第65条规定仍缺乏必要的渉他性，对第三人无任何法律拘束力。
合同法第73条、第74条分别规定了代位权、撤销权的合同保全制度。因其在某种意义上来说，债的保全也是合同相对性原则的例外(10)。在本合同，主债权人为了保证自己的利益，向次债务人行使求偿，其间存在两个合同关系，一是主债权人同次债权人的合同，二是次债权人同债务人的合同，就通过法律规定的形式赋予主债权人法定的权利，就是代位权和撤消权去保护自己权利，这个法定的行为就是利他合同的根据，但没有次债务人同债务人设立合同的行为，仍不能称之为利他合同。况且债权人行使合同保全行为仅是其本合同权利的扩张而非增加，故并非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念时指出的那样，合同转让也只是当事人的更替或增加，并不曾单向地为新介入合同的当事人增减权利义务，需要新介入者的同意，也不是通说意义上的涉他合同。
综上，合同法总则并无涉他合同的规定。
梁彗星是否有参与民法总则的编纂
作为专家，提供了专家意见及建议，但没有参加民法典编纂项目领导小组。
为贯彻落实党的十八届四中虚销全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，中国法学会党组决定成立中国法学会民法典编纂项目领导小组。2015年4月14日，中国法学会民法典编纂项目领导小组会议在中国人民大学召开。中国法学会党组成员、副会长，中国社会法学研究会会长，第十二届全国人大常委、法律委员会副主任委员张鸣起，中国法学会副会长、中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明等出席会议。
中国法学会民法典编纂项目领导小组会议由张鸣起副会长主持。张鸣起首先代表中国法学会党组宣布中国法学会民法典编纂项目领导小组成立，并宣读成员名单。张鸣起担任小组组长、王利明担任副组长，成员包括(按姓氏笔画排序)马新彦、王伟国、王轶、尹田、刘士国、孙宪忠、李仕春、李永军、李存捧、杨小平差判游、杨立新、杨震、张所菲、陈小君、赵旭东、高祥、郭明瑞、崔建远、温世扬、谭启平。王轶、杜林担任小组秘书长，中国民法学研究会秘书处成员组成小组秘书处。
张鸣起传达了全国人大常委会法制工作委员会2015年以来组织召开的民法典编纂工作座谈会、民法典编纂工作协调小组会议和民法总则座谈会等三次民法典编纂会议的情况，就相关会议围绕民法典编纂的顶层设计和统筹安排、框架结构、工作计划和工作步骤等共识内容作了介绍。
王利明教授就提交领导小组会议讨论的“中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)”的编写过程做了介绍。该专家建议稿是在王利明教授2004年编纂出版的中国民法典草案建议稿(总则编)基础上，广泛吸收学界其他专家建议稿内容而形成的征求意见稿。王利明教授希望中国法学会民法典编纂项目领导小组成员多组织小型系列学术研讨会就该征求意见稿提出修改完善意见，中国民法学研究会也会组织小型系列学术研讨会广泛征求商法学界、知识产权法学界、社会法学界、民事诉讼法学界、法理学界、法制史学界等各领域专家意见，征求中国民法学研究会理事、常务理事以及整个民法学界、民法实务界意见，以形成凝聚基本共识、代表学界主流意见的正式建议稿冲誉。
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