一、如何确定竞业限制条款的效力
2007年6月29日颁布的《劳动合同法》，加强了商业秘密等知识产权的保护，这体现在第23条、24条、90条所设立的竞业限制条款中。但是，由于这些规定较为粗疏，需要对其进行法条之外的解读，以便司法实践中切中肯綮的理解和适用。为此，本文就相关问题，进行简明的分析，以飨与各位同仁。
1、用人单位未按约支付经济补偿的，竞业限制条款是否失效
对于用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限制条款是否失效，实践中一直存有不同观点。有的认为，为了保护劳动者权益，应认定为失效；有的认为不失效，未按约支付经济补偿，只能导致用人单位的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。对此问题，《劳动合同法》的立法过程中，亦一直存有争论。在公布的劳动法草案中，第41条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。”但是，在审议通过的《劳动合同法》中，则将此条款删去。这说明，立法时对如何平衡雇佣双方的利益关系，存在谨慎的犹豫。
本文认为，结合法理及实证，用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限制条款应继续有效，理由如下：一是，应将合同条款的有效性与合同的具体履行区分开，只要雇佣双方的竞业限制约定是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，只要符合一般合同的生效条件即生效；至于用人单位不按约支付经济补偿，则只能将其归入违约行为，不能构成对竞业限制条款效力的否定性因素，否则，会混淆合同效力与合同履行的概念，破坏了严密的法律结构体系；在用人单位违约的情形下，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求其支付补偿金违约金。二是，保护劳动者合法权益是劳动合同法的重要目的，但是，如果规定雇方不按约支付经济补偿，则竞业限制条款失效，表面上看保护了劳动者，使其能迅速摆脱竞业限制的拘束，充分自由的寻找就业机会，然而如此规定实质上对劳动者形成不利，因为一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础，继续去向用人单位主张经济补偿及违约金；并且，劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，其未必能及时获得其他的就业机会，因此，从法律草案到正式文本，就发生了明显的用语转变，删去了相关的失效规定。
2、用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效
劳动合同法第86条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金，或继续履行合同；但是，对竞业限制条款效力的影响，只字未提，从而将会产生理解分歧。
就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行“非竞争”条款，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行“非竞争”条款。
本文认为，用人单位违法解除或合同，并不导致竞业限制条款失效，理由如下：其一，市场公平秩序稳定的需要，如采纳英国式做法，则雇方滥用解雇权后，劳动者可以无所顾忌的向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，导致市场公平竞争秩序的紊乱。其二，竞业限制条款具有独立性，其与解雇合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系；当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求，如前所述，雇方违反竞业限制条款时，需承担赔付违约金的责任，而违法解雇时，则承担支付赔偿金或继续履行的责任，即承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益损，劳动合同法提供了相应的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解雇行为。其三，立法上倾向于竞业限制条款有效，劳动合同法的草案中第41条曾规定：用人单位“依法”解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删掉，未对“解除或终止劳动合同”的合法性加以限制，这说明立法上倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。
3、竞业限制期限约定超过两年的部分是否有效
劳动合同法第24条第2款规定，在解除或终止劳动合同后，对劳动者的竞业限制期间不得超过两年。但对于超过两年的约定是否无效，未作明示，即未对此作出效力性规定。由此，上述行为，是否属于该法第26条第3项规定的“违反法律、行政法规强制性规定”之无效情形，存在疑问。
在调整民商事关系的《合同法》中，亦规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但对于“强制性规定”的理解趋于狭义，并达成理论及实践共识，即只有合同违反了效力性强制规范的，方可认定为无效，而只有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定才属于效力规范。[iii]如将此理解范式运用到劳动合同中，自然可得出同样的结论：超过两年的竞业限制约定，不应被该认定为无效。并且，许多利益主体，如中国企业联合会认为将竞业限制期限设定为两年太短，特别对于特殊的高新技术岗位，因此，对于自由约定的限制期限，应宜宽不宜严。
然而，本文认为在讨论上述问题前，要认识到劳动合同与民商事合同的区别，充分认识到劳动合同的特殊性。我们知道，劳动合同不同于民商事合同，其具有较强的社会政策价值取向，主要是为平衡强弱双方的博弈而设，具有较多的“钢性”，以防止用人单位利用资源优势，在谈判中对劳动者形成不利的约定。因此，劳动合同法之所以规定竞业限制期限为二年，而并非由雇佣双方自由谈判而定，显然是避免雇方对劳动者可能的利益损害；对于超过两年的限制部分，认定为无效，较为符合劳动立法的目的。
实质上，约定超过两年限制期限的行为，已违背了《民法通则》第58条第五项规定的公共利益原则。公共利益主要包括公共秩序与公序良俗两方面的内容，其中公共秩序又包括社会政治秩序、经济秩序与生活秩序。而擅自超期约定竞业限制期限的行为，恰违反了强制性的经济公共秩序规定。市场经济中，契约自由并不必然保证合同结果的公正，特别在博弈力量不均衡的劳动力市场，雇佣双方利益难以自发地达到公平，必须保护弱者、抑制强者，有必要对契约自由进行适当限制。[iv]经济公共秩序的存在目的是对经济关系进行干预，使交换关系更为平等、有序。竞业限制期限的强制性规定，就是为了防止用人单位利用资本优势，胁迫劳动者签定有失公允的限制条款，以保护广大劳动者自由择业的权利，平衡雇佣双方利益，使劳动力市场保持畅通的流动性。
二、如何发放竞业限制补偿金
商业秘密可以说是企业的命根子，为了保护商业秘密，企业差不多都使出了浑身解数。与员工签订竞业限制合同是一个很重要的方式。
竞业限制不单单是对员工的约束，竞业限制合同是双务、有偿的合同，企业与雇员都既有权利又必须履行相应的义务。企业享有约束雇员为竞争对手工作的权利，也必须承担因此而给雇员造成的损失。雇员应当履行竞业限制的义务，但也应获得相当的经济补偿。离职员工如果得不到补偿，其择业自主权又受到竞业限制合同的限制，双重的不利势必影响其生存状况和发展前景。保护企业的商业秘密不能以损害离职员工的生存权为代价。
既然企业必须向竞业限制义务承担人支付一定的补偿，那么这笔补偿金的数额该如何确定呢？《宁波市企业技术秘密保护条例》规定，企业应当向被限制人支付补偿费，年补偿不得低于该员工离职前一年的报酬总额的二分之一。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密侵权案有关问题的意见（试行）》中规定，有效的竞业限制规定一般应符合三个条件，其中之一是 “应给受限制人不低于原单位基本工资收入的经济补偿”。
尽管各地对于经济补偿数额的规定不尽相同，但是给予承担竞业限制义务的员工以经济补偿却是确定的。在签订竞业限制条款的时候，应当叁照当地的标准执行。如果低于当地的标准，则该约定无效。
补偿金怎么发放呢，是按月发放，还是一次性发放，法律并没有作出规定，当事人可以通过协商自行确定。
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