共同犯罪之我见 论文

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内容提要
共同犯罪是一种常见的犯罪形态，也是一种复杂的社会现象，其社会危害性远超过数个单独犯罪人犯罪行为的简单相加，特别是近年来，随着政治、经济、文化领域发生的巨大变化，共同犯罪现象愈演愈烈，而且大专门化、组织化的趋势，正是因为共同犯罪多发性，复杂性的特点，往往成为刑法学者所关注的焦点。
本文以探讨共同犯罪问题的理解与适用入手，从四个方面对共同犯罪进行了阐述。一是犯罪集团概念的法定化问题：（一）集团犯罪的历史由来及其意义；（二）新刑法典中犯罪集团概念的适用。二是主犯定罪范围的规定与适用。三是关于主犯从重处罚原则的取消问题：（一）新旧刑法典对主犯处罚原则的比较；（二）新刑法典取消主犯从重处罚原则的弊病。四是胁从犯外延的缩小问题：（一）新旧刑法典对胁从犯规定的比较；（二）理解与适用。从1979年我国第一部刑法典颁布实施，其中第二章第三节以第22条至第26条共5个条文对共同犯罪作了规定。从此，共同犯罪的课题便始终吸引着相当一部分学者对其进行深入研究和探索，立法机关也在其适用过程中不断根据客观情况的变化对其进行调整和补充。到1997年3月14日第八次全国人民代表大会第五次会议通过的刑法修订案，关于共同犯罪四个方面的问题相互对比，阐述关于共同犯罪课题的内容日趋完善和科学的过程。

关键词：共同犯罪 犯罪集团 主犯 胁从犯

共同犯罪是一种常见的犯罪形态，也是一种复杂的社会现象。较之单独犯罪而言，共同犯罪的社会危害性显然更为严重，共同犯罪人彼此鼓气，共同谋划，相互分工，相互配合，其社会危害性远远超过数个单独犯罪人犯罪行为社会危害性的简单相加。。
因为共同犯罪具有多发性和复杂性的特点，从古至今，它就在各国刑事立法中占有重要的地位，并成为司法实务中不可忽视的一个领域。而共同犯罪形态中层出不穷的新问题也一向是刑法学者们关注的焦点，在我国也是如此。
1979年，我国第一部刑法典颁布实施，其中第二章第三节以第 22 条至第 26 条共5个条文对共同犯罪作了规定。从此，共同犯罪的课题便始终吸引着相当一部分学者对其进行深入研究和探索，立法机关也在其适用过程中不断根据客观情况的变化对其进行调整和补充，使其内容日趋完善和科学。1997年3月14日，第八次全国人民代表大会第五次会议通过了刑法的修订案，对1979年刑法进行了一系列修改，其中对共同犯罪一节也作了多处改动，主要体现在四个方面：对犯罪集团的概念予以法定化；明确了主犯的定罪范围；取消了对主犯从重处罚的原则；缩小了胁从犯的外延。总体来看，有些改动不乏合理之处，但仔细研究，其中也颇有值得商榷之处。本文试从以下四个方面予以论述。
一、犯罪集团概念的法定化问题
（一）集团犯罪的历史由来及其意义
在英美法系中，所谓“有组织犯罪”即我们所称的集团犯罪，而实施集团犯罪的主体就是犯罪集团。这种群体联合了多个犯罪人，内部有严格纪律，有复杂而严密的组织结构，拥有现代化犯罪手段，长时间地从事犯罪活动。[1]由于这种犯罪形式具有极大的社会危害性，各国立法、司法机关一向将其作为主要打击对象。
我国1979年刑法典第23条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”这个条文中虽然出现了“犯罪集团”一词，但并未对犯罪集团的定义作出界定。此后，在1983年9月2日全国人大常委会公布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中，出现了严惩流氓犯罪集团和拐卖人口犯罪集团首要分子的规定，初步充实了1979年刑法典中关于犯罪集团的规定。此后，为了更有效地同犯罪集团作斗争，澄清实务界和理论界在犯罪集团概念上的一些混淆，1984年6月15日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部制订了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》。[2]这个《解答》虽然没有明确规定犯罪集团的概念，但提出了犯罪集团的5个基本特征，明确了对犯罪集团首要分子、其他主犯、从犯和胁从犯的处罚原则，为以后的集团犯罪立法、司法工作奠定了基础。
1997年刑法典适应了这种需要，在其第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”根据这一规定，犯罪集团具有以下特征：（1）人数须为三人以上。（2）具有一定的犯罪目的性。（3）具有一定的稳定性。（4）具有一定的组织性。[3]应当说，犯罪集团概念的法定化是中国刑事立法的一个进步，其意义主要表现在以下几个方面：
第一，它是我国同犯罪集团作斗争的过程中长期积累的刑事立法和实际经验的科学总结；
第二，澄清了犯罪集团的构成特征，有效地区分出各类非犯罪集团，从而使司法机关对犯罪集团与非犯罪集团区别对待有了法律依据，便于集中力量打击犯罪集团。
第三，弥补了此前的刑事立法在犯罪集团的规定方面存在的缺陷，使这方面立法更具科学性。
（二）新刑法典中犯罪集团概念的适用
认定犯罪集团时，应当严格区分犯罪集团与非犯罪集团。其中尤以犯罪集团与犯罪团伙、犯罪集团与聚众犯罪更易混淆。
1、犯罪集团与犯罪团伙的区别
1983年9月2日，全国人大常委会公布《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》之后，一些文件、新闻媒体和司法实务部门中，又出现了“团伙犯罪”、“结伙犯罪”之类的名词，一时间与犯罪集团的概念混淆不清，导致多案定罪量刑失当，似乎凡三人以上结伙作案均可构成犯罪集团。这种现象也引起了法学界的关注，众多学者们开始了澄清上述几个概念的尝试。有的学者主张团伙犯罪等同于集团犯罪；[4]有些学者主张团伙犯罪是独立的共同犯罪形式；[5]有的学者认为团伙犯罪是一般共同犯罪与集团犯罪的合称。[6]我们赞同第三种观点，认为犯罪团伙和犯罪结伙都不是严格意义上的法律概念，只是长期司法实践中形成的习惯用语，旨在描述人数较多（通常为三人以上）的共同犯罪，而并未在其中作进一步的划分，因而这样一个概念在刑法上并无实际意义。因为刑法所着力打击的是有稳定性、固定性、组织性的共同犯罪形式，即犯罪集团，而不具备以上特征的共同犯罪形式其社会危害性较之犯罪集团通常要小，刑法对其打击力度也通常小于犯罪集团。如果将这样两种在本质上存在差别的共同犯罪形式合而为一，则无法明确打击锋芒，甚至会将一般的共同犯罪也等同于犯罪集团，造成量刑畸重。至于结伙犯罪的概念，有些学者认为是指二人以上结帮成伙，没有组织的共同犯罪。[7]我们认为，法律对其概念、特征、量刑上均未作出特殊规定，且这种形式完全可以被一般共同犯罪所包容，因此并无独立存在的必要。可见，所谓犯罪团伙，实际上就是犯罪集团与一般共同犯罪的集合。这种观点也获得了司法解释的认同。新刑法典对犯罪集团概念的法定化使这种区分更加明确。[page]
2、犯罪集团与聚众犯罪的区别
在1997年刑法典中，聚众犯罪包括两种情况：一是不属于共同犯罪的聚众犯罪；二、是属于共同犯罪的聚众犯罪。第一种情况不存在共同犯罪的问题，因此这里将第二种情况称为聚众共同犯罪，以示区别。
聚众共同犯罪的特点之一，即是参加的人数多，通常也有首要分子、积极参加者和其他参加者，且表现形式上有时也具有一定的组织性。正因为如此，司法实践中有时不易将其与犯罪集团区别开来。我们认为，聚众共同犯罪一般具有临时性、纠合性的特点，犯罪分子并不具有长期实施某种犯罪活动的目的性，且其内部组织并不具有稳定性。只要仔细考察，将其与犯罪集团区分实非难事。严格来讲，聚众共同犯罪也属于一般共同犯罪的范畴，且刑法分则已有多个条文对其加以规定，只要按分则条文定罪量刑即可。
二、主犯的规定与适用
我国1979年刑法典第23条第2款规定：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”由此可见，我国1979年刑法典对主犯仅规定了“从重处罚”的原则。然而，这个原则实际上只解决了共同犯罪人中主犯的量刑问题，而未涉及定罪问题，即各共同犯罪人依照何种原则对共同犯罪承担刑事责任的问题。例如，关于犯罪集团首要分子刑事责任的范围问题，理论上曾有三种观点：一为自身罪行负责说，认为首要分子的刑事责任仅限于自己本身的行为，而不能对犯罪集团的整个犯罪负责；二为全部罪行负责说，认为犯罪集团的首要分子应毫无例外地对集团成员实施的一切犯罪活动负责；三为预谋罪行负责说，认为首要分子必须对集团预谋实施的全部罪行，包括引起的严重后果负责。[8]与此相近，对犯罪集团中一般参与者的刑事责任范围，理论界也有三种不同的观点：一为参与罪行负责说；二为全部罪行负责说；三为折衷说（即主张犯罪集团的一般成员既要对具体实施的罪行负责，又要对参加犯罪集团的罪行负责）。这些学说无不表明，刑法理论界对共同犯罪人的定罪范围存在很大的争议，这种争议在经济共同犯罪中，体现得尤为突出。围绕着共同犯罪人应当根据哪种数额定罪，理论界竞存在着5种观点：（l）分赃数额说；（2）参与数额说；（3）犯罪总额说；（4）分担数额说；（5）综合数额说。[9]尽管学者们在共同犯罪人的定罪范围方面各执一词，观点众多，分歧纷呈，但较多被认可的只有全部罪行负责说。预谋罪行负责说和参与罪行负责说三种，而自身罪行负责说的支持者相当鲜见。
刑事立法总是与刑法理论的发展水平相辅相成的。与刑法理论界众说纷纭的局面一样，我国刑事立法对共同犯罪人，特别是首要分子和其他主犯的定罪范围，也有一个变化、发展的过程：
1．一律采自身罪行负责说。如 1952年4月 21日中央人民政府《中华人民共和国惩治贪污条例》规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治”[10]
2．首要分子采全部罪行负责说或预谋罪行负责说，主犯采自身罪行负责说，但对主犯规定从重处罚。如1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》及1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》。[11]
3．首要分子采全部罪行负责说，其他主犯凡符合“情节严重”条件的，按全部罪行负责说。如1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第4项的规定。
4．首要分子采全部罪行负责说，其他主犯采参与罪行负责说。如1991年4月12日最高人民法院《关于办理共同盗窃犯罪案件如何适用法律问题的意见》。而这一司法解释恰恰为新刑法典主犯定罪范围的规定奠定了基础。
1997年新刑法典第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第4款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”这里的“处罚”，笔者认为实为定罪之义，也就是说，对犯罪集团所犯的全部罪行，首要分子无论是否直接参与实施、策划某一次或某几次犯罪，均应对这些犯罪承担刑事责任。而其他主犯只对自己亲自参与实施、组织或指挥的全部犯罪承担刑事责任。
我国现行刑法典为什么对主犯的定罪范围作如此规定呢？首先，我们来看犯。罪集团的首要分子。根据我国现行刑法典第26条第1款的规定“组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”以及第97条的规定“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”，犯罪集团的首要分子对集团所犯全部罪行承担责任是理所当然的。因为他们虽然可能做不到“事必躬亲”，但犯罪集团所有的罪行均在其计划之内，完全可以被首要分子的犯罪故意所包容，而犯罪集团的全部罪行在预备和实施的过程中更是离不开首要分子的组织、策划甚至亲自实施。可以说，首要分子是整个犯罪集团的核心和灵魂，无论从主观上或是客观上，他们对犯罪集团的全部罪行都难逃其咎。
而其他主犯的情况则不尽相同。根据新刑法典第26条第1款的规定，其他主犯系指“或者在共同犯罪中起主要作用的”，也就是说，其他主犯既包括犯罪集团中除首要分子之外的主犯，也包括一般共同犯罪中的主犯及聚众犯罪中包括首要分子在内的主犯。从地位上看，这类主犯不一定是组织、领导、指挥。策划者，但他们在共同犯罪活动中可能是积极的实行犯，也可能造成了严重的危害结果；当然，他们也有可能参与了组织、领导、指挥、策划行动，但并求贯穿整个犯罪集团活动的始终，甚至可能对某一次或某几次犯罪活动根本就不知情。对于这类犯罪分子，只令其对参与的和其组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任是符合罪责自负原则的。
值得注意的是，对新刑法典第26条第3款规定的“集团所犯的全部罪行”应如何理解？我们认为，“集团所犯的全部罪行”并不等同于“集团成员所犯的全部罪行”；否则，在某些情况下，将会导致集团罪行扩大的结果。有些人在理解此款时，容易把眼光只放在“全部”上，而忽视了“集团”，从而错误地认为我国刑法典对犯罪集团首要分子的定罪是采全部罪行负责说。事实上，我国刑法典采用的是经过修正的预谋罪行负责说，即“集团首要分子刑事责任的范围不应仅限于预谋实施的犯罪，而应扩大至在首要分子的组织、领导、指挥下实施的，首要分子的故意范围内的犯罪集团的一切罪行”。我们认为，无论是首要分子率先预谋实施的犯罪，还是事中指挥、领导的犯罪，其共同特征是均体现了整个犯罪集团的意志，整个犯罪集团均对这种犯罪行为具有共同犯罪故意，因而如果将“预谋罪行负责说”称为“集团故意负责说”，也许更为贴切。[page]

三、关于主犯从重处罚原则的取消问题
1997年新刑法典出台后，对主犯处罚原则的修改在学术界燃起了一片硝烟，笔者在此略抒浅见如下。
（一）新旧刑法典对主犯处罚原则的比较
我国1979年刑法典第23条第2款规定：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”这是1979年刑法典关于主犯处罚的一般原则。鉴于主犯的特征，我国1979年刑法典明文规定对其“除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”这里所谓的“从重”，依我们的理解有两层含义：一是较之单独犯罪在法定刑的量刑幅度内取重者；二是在共同参加的犯罪之内，主犯的刑罚应重于从犯和胁从犯。
1997年刑法典通过之前，我国的共同犯罪，特别是犯罪集团作案的比例已连续数年呈上升趋势。为了适应有效地打击共同犯罪的需要，1997年刑法典第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第4款又规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”也就是说，新刑法典取消了原刑法典中对主犯从重处罚的规定，而以参与、组织或指挥的全部犯罪处罚的原则取而代之。
赞成者认为，这里的“按照集团所犯的全部罪行处罚”，或者“按照其所参与的全部犯罪处罚”，已经不限于追究他个人直接所犯的罪行的责任，而是扩及到他能左右的集团其他成员所犯的全部罪行的责任，或者他所参与的犯罪中其他成员的全部犯罪的责任，应当说从重处罚已到极限了，不必也无法再从重处罚了。特异议者认为，法律混淆了定罪与量刑的关系，删去主犯从重处罚的根据，代之以按照全部罪行或者参与罪行处罚的规定。这里的处罚显然是指定罪，而非量刑。这就使今后对主犯从重处罚将于法无据，显然不是立法的本意。我们同意第二种观点，但是认为，该观点只是侧重在于说明立法者作此修改的原因，而该条如此规定具体有何弊病呢？
（二）新刑法典取消主犯从重处罚原则的弊病
新刑法典第26条第3款、第4款中的处罚究竟想解决定罪还是量刑问题？关于这个问题的争论我们可以暂时放在一边，而按照立法者可能有的立法原意一一即解决量刑问题——来作理解，可以发现．这种处罚原则存在以下弊端：
首先，无法体现对共同犯罪的处罚重于单独犯罪的立法思想。前面已经说过，共同犯罪的社会危害性通常大于同等人数犯罪分子单独犯罪社会危害性．之和，因此，较之单独犯罪人，对共同犯罪人的处罚应更严厉1979年刑法典就比较好地作到了这一点，因为它首先明确对共同犯罪人中的主犯从重处罚，而后对从犯。助从犯的处罚依次递减。这样一来，由于起点就比单独犯罪要高，对各共同犯罪人的处罚也相应较为严厉，体现了立法对共同犯罪加大打击力度的思想。而新刑法典取消了对主犯从重处罚的原则，又取消了从犯比照主犯、胁从犯比照从犯处罚的规定，使所有共同犯罪人的处罚基点都与单独犯罪持平，这又如何体现共同犯罪的严重社会危害性和刑事责任程度对刑罚轻重应有的影响呢？
其次，如果犯罪集团犯有数罪，对首要分子按照集团所犯的全部罪行实行数罪并罚，对其他主犯按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，对从犯和胁从犯按照各自参加的全部罪行数罪并罚，如果主犯、从犯和胁从犯实际参加的犯罪少于首要分子应承担刑事责任的犯罪，则对首要分子的处罚比对其他共同犯罪人的处罚要重，这或许可以拉开各共同犯罪人的量刑档次。但是，司法实践中有时也会出现这种情况：即犯罪集团只犯一罪。在这种情况下，只能对首要分子、其他主犯、从犯和胁从犯适用同一处罚原则，即对集团所犯的所有罪行处罚，而“所有罪行”又只有一罪。如此一来，对首要分子、主犯、从犯、胁从犯的处罚势必完全相同。从法理上看，其荒谬之处显而易见。
再次，如果犯罪集团的其他主犯与首要分子犯了相同的数罪——而这种情况是十分可能的，那么依照新刑法典第26条第3款、第4款的规定，对二者均以同样的罪行量刑，其法定刑很可能落入同一档次。而我国刑法中的法定刑多有幅度，由于没有从重处罚的规定，对处于同一法定刑幅度内的首要分子与其他主犯则无法依据其社会危害性大小而确定各自的刑罚，除非在此过程中将首要分子作为酌定从重情节。至少可以肯定，这样做并无法律依据。
四、胁从犯外延的缩小问题
（一）新旧刑法典对胁从犯规定的比较
根据1979年刑法典第25条的规定，胁从犯包括两类人：一是被胁迫参加犯罪的人；二是被诱骗参加犯罪的人。刑法典修订过程中许多学者和实务部门提出，被诱骗参加犯罪的人，由于行为人对其被诱骗参加的犯罪不明真相，谈不上是犯罪，更不能视为胁从犯。对于这种意见国家立法机关予以采纳，在新刑法典第28条关于胁从犯及其处罚规定中，将“被诱骗参加犯罪的人”排除在胁从犯之外。
（二）理解与适用
1．新刑法典第28条将被诱骗者排除出胁从犯的范围，并不意味着今后对被诱骗者参与共同犯罪进行处罚于法无据，而只是将被诱骗者参与共同犯罪分为几种情况予以区别对待：
（1）行为人对主犯的犯罪行为根本没有认识，则行为人完全丧失了意志自由，与其他共同犯罪人无法形成共同犯罪故意，不应认为是犯罪。
（2）行为人对自己行为的危害性质与危害后果有所认识而故意为之的，在实施共同犯罪的过程中可以转化为主犯或从犯。
（3）行为人被诱惑，特别是被利诱参与共同犯罪且完全是主动参与的，其意志完全自由，应按其在共同犯罪中的作用分别认定为主犯或从犯。
2．在认定受胁迫者参与共同犯罪是否能构成胁从犯的过程中，也应注意胁迫的程度大小、胁迫的表现形式以及紧急避险等因素，它们都能对胁从犯的成立与否起到关键的作用。
五、结语
除上述论及的问题以外，新刑法典共同犯罪之立法中还有一些问题有待进一步探讨，如共同犯罪人分类的标准及其种类、从犯、胁从犯的处罚原则等等。对这些问题无疑也需要进行深入的研究，本文不予论及。

参考资料：
l、储槐植 《美国刑法》大学出版社1996年版。[page]
2、最高人民法院研究室编《司法手册》（第三辑）人民法院出版社1987年版。
3、赵秉志 《新刑法教程》中国人民大学出版社1997年版。
4、奎娜、刘立宪 《团伙犯罪是集团犯罪的一种形式》载《法学》1984年第1期。
5、王首仁 《团伙犯罪与犯罪集团、犯罪结伙》载《法学》1984年第6期。
6、马克昌 《论犯罪集团与犯罪团伙》载《法学杂志》1984年第6期。
7、陈兴良 《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年版。
8、高铭宣、赵秉志 《新中国刑法立法文献资料总院》（上）中国人民公安大学出版社1998年版。
9．童建明 《论共同犯罪人承担刑事责任的范围》载《刑事法专论》（上），中国方正出版社1998年版。

注释：
[1]储槐植 《美国刑法》大学出版社1996年版，第164页。
[2]最高人民法院研究室编《司法手册》（第三辑）人民法院出版社1987年版，第160页。
[3]赵秉志 《新刑法教程》中国人民大学出版社1997年版，第212页。
[4]奎娜、刘立宪 《团伙犯罪是集团犯罪的一种形式》载《法学》1984年第1期。
[5]王首仁 《团伙犯罪与犯罪集团、犯罪结伙》载《法学》1984年第6期。
[6]马克昌 《论犯罪集团与犯罪团伙》载《法学杂志》1984年第6期。
[7]陈兴良 《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年版，第148页。
[8]童建明 《论共同犯罪人承担刑事责任的范围》载《刑事法专论》（上），中国方正出版社1998年版，第814页。
[9]陈兴良 《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年版，第312页。
[10]高铭宣、赵秉志 《新中国刑法立法文献资料总院》（上）中国人民公安大学出版社1998年版，第108页。
[11]最高人民法院研究室编《司法手册》（第三辑）人民法院出版社1987年版，第142页。