一、问题的提出
案例：被告人张某某在入室盗窃过程中，发现受害人徐某某家中有大量现金财产，明显超出其合法收入，受害人徐某某系国家工作人员。被告人张某某以此为威胁，以短信的形式向受害人徐某某索要160万元，否则举报其有巨额财产。后因徐某某不予理睬，张某某主动将索要金额降为30万元，受害人徐某某仍不予理睬。张某某于是将用于发短信的手机卡丢弃，随后向有关部门检举了徐某某。
理论上对于犯罪未遂和犯罪中止的区别已经形成定论，即看是否是行为人自动停止犯罪行为。但什么是自动停止，区分自动停止与非自动停止的标准仍然存在分歧。认识的不同就会在实践中产生不同的看法。关于案例中张某某的行为是敲诈勒索罪的犯罪未遂状态还是敲诈勒索罪的犯罪中止状态，有不同的看法。一种观点认为张某某的行为构成敲诈勒索的中止犯。理由是张某某先向徐某某索要人民币160万元，后又改为索要人民币30万元，因徐某某未有回信等原因，张某某主观上放弃向徐某某索要钱财，客观上将用于给徐某某发送短信的手机卡丢弃，因此认定被告人张某某在实施敲诈勒索犯罪过程中，主动放弃犯罪，且没有造成损害，应认定为犯罪中止。另一种观点认为张某某的行为构成敲诈勒索罪的未遂犯。理由是张某某先向徐某某勒索160万元，在徐某某未予理睬的情况下将索要金额降为30万元，在徐某某仍不予理睬的情况下，张某某才将手机卡销毁的。应该认为由于徐某某不予理睬的行为，使得张某某认定敲诈勒索无望才毁了用于作案的手机卡等，是出于无奈，不属于主动放弃，而且其后来举报徐某某的行为也可以看出其对徐某某的不满，符合犯罪未遂的条件，因此应认为是犯罪未遂。
二、二者理论区分的分析
为了考察犯罪未遂与犯罪中止的区别，我们先看以下各国立法对于二者的规定。在英美法系国家，犯罪中止不做单独区分，一般也作为犯罪未遂处理。但作为例外，在美国的有些州，非因外界障碍导致的犯罪未完成，可以作为被告人无罪或者减轻其刑罚的辩护理由，这可以视为法律对待犯罪中止较之犯罪未遂宽容的例子。大陆法系国家一般都严格区分犯罪中止与犯罪未遂，并在处罚上区别对待。如日本刑法第 43 条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚”。意大利刑法典第 56 条第二款、第三款、第四款分别规定：“未遂犯处罚之程度如下，法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处 12 年以上有期徒刑;其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之”，“如果犯罪人自愿中止行为，只有当以完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚”，“如果自愿阻止结果的发生，仅处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。”
我国刑法第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。第 24 条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚”。显然，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯作出了截然不同的规定。对未遂犯，是“可以”从宽;对中止犯，是“应当”从宽。并且从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。
从以上分析可以看出，各国都对犯罪中止规定了较之犯罪未遂宽的多的处罚原则。同样是没有到达行为人事先设想的犯罪目标，从造成后果上看有些情况下犯罪中止甚至不比犯罪未遂轻，法律为何对二者的评价有如此大的差?这当然就是因为二者的区别，即是否是自动停止。这点区别产生了对处罚原则的差别有影响的两方面，一是心理状况及对继续实施犯罪的态度不同，二是立法对二者的态度不同。?
从心理状态来说，我国刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。”比较上述两条可以看出，未实施终了的犯罪中止对于继续实施犯罪行为持否定态度，实施终了而采取补救措施的犯罪中止对于犯罪结果的发生持否定态度，法益遭到损害违背其意图;犯罪未遂则是积极的追求完成犯罪和犯罪结果的出现，法益的损害正是其追求的结果。道义责任论认为，行为人的意志至少是在一定程度上自由的，既然行为人在能够选择合法行为的情况下，选择了违法行为就要承担道义上的责任。在犯罪中止的场合下，显然行为人的意志及时回到了社会认可的道路上来，主观恶性明显减轻，这必然在很大程度上减轻其道义责任;反观犯罪未遂，虽然行为人遇到外界因素的制约，未能实现其设想的犯罪意图，但犯罪人追求犯罪的意志和态度并未改变，主观恶性没有变化，因此其应该承担的道义责任与犯罪既遂相同，并未因犯罪结果未出现而有所减轻。
从立法对二者的态度来说，虽然对于犯罪未遂也规定了一定的从宽情节，但这主要是基于从犯罪的结果较犯罪既遂轻的角度考虑。犯罪未遂是由于行为人不能控制的因素导致，因此从立法的角度来说，不可能通过从轻处罚等措施对行为人产生作用，所以立法对犯罪未遂谈不上鼓励，只是对造成后果较轻的客观事实的一种认可而已。与之相反，犯罪中止是行为人主动放弃了犯罪行为，或者主动阻止犯罪结果出现，完全受行为人的主观因素的制约，可以由行为人支配，这使立法上对其加以影响，使更多向既遂方向发展的犯罪转化为中止成为可能。所以，法律对犯罪中止规定的从宽情节正是为了鼓励更多的行为人弃恶从善，悬崖勒马。行为人犯罪意图消失，通过刑罚对其进行特殊预防就失去了意义;如果中止的犯罪行为没有造成危害结果，则一般预防也不再必要。可以概括地说，站在立法者的角度来说，犯罪中止具有值得鼓励的价值，而犯罪未遂不具有值得鼓励的价值。
三、实践中的区分方法
如上文所述，虽然理论上犯罪未遂与犯罪中止的区分没有异议，但具体到一些案例仍会有分歧产生。在实践中，分析是属于中止还是未遂，可以从两方面考察，一方面考察行为人的心理状态，另一方面考察行为人有无值得立法鼓励的情形。
1、行为人的心理状态方面
犯罪中止的主观愿望可以概括为“能为而不愿继续为”。在犯罪中止的情况下，行为人主观上认识到自己可以顺利地继续实施犯罪行为，或者任由其先前行为导致的事实状态发展下去就可以达到犯罪目的，但是行为人出于某种考虑而主动放弃了继续实施犯罪行为或者积极主动地采取相关的措施有效阻止了符合原来犯罪意图的犯罪结果的发生。值得探讨的是如果行为人认为可以继续实施犯罪行为，而客观情况是无法继续实施，或者继续实施也难以达到犯罪意图的情况下，行为人选择了停止行为的情况下如何认定。比如，甲持枪于某晚秘密潜入乙的住处，计划杀死乙。甲第一枪未打中乙，在开第二枪前，因怜悯乙的家人而放弃了杀人意图。但事实上，当时甲的枪里已经没有子弹了。之所以将犯罪中止列为法定的从宽情节，主要是考虑行为人主观恶性的减轻。至于行为人主观上关于犯罪行为可以继续实施的判断是否与客观事实相符，不影响其主观恶性的减轻。也就是说，即使由于客观情况的巧合，行为人客观上已经不能继续实施犯罪行为，或者继续实施也不能达到犯罪意图，但行为人认为能够继续实施却仍选择了放弃，也应认定为犯罪中止。[page]
犯罪未遂的主观愿望可以概括为“愿为而不能继续为”。犯罪未遂是犯罪犯罪着手实施犯罪后，行为人想继续实施犯罪，但由于意志以外的客观情形，行为人不能继续实施犯罪行为，或者即使实施了犯罪行为，但行为人预期的犯罪结果由于外界的原因没有出现。这种意外可以表现为阻止犯罪人意志的原因，如行为人入室盗窃，正在寻找财物时，听见警笛声，以为警察来抓自己，停止了盗窃行为。也可以表现为阻止犯罪人行为的原因，比如，行为人正要实施投放危险物质行为，被他人发现制止。还可以表现为阻止犯罪预期结果发生的原因，比如行为人实施完杀人行为，但受害人经医院及时抢救幸免于难。法律规定犯罪从宽的原因是犯罪未遂较之犯罪既遂造成的危害结果轻，而其主观恶性与犯罪既遂没有区别，因此其处罚比犯罪中止重。
2、有无值得立法鼓励的情形方面
一般来说，通过对行为人的心理分析，能够区分出实践中的大多数案例是犯罪未遂还是犯罪中止。但仍有一些比较特殊的案例仅通过心理分析不易区分。比如：甲以暴力为手段向乙索要财物，乙对甲称自己随身没有财物，许诺以后会给甲财物，甲信以为真，停止了进一步的犯罪行为。此案中，有人认为，甲放弃其犯罪意图时，并不存在足够有力的外界障碍致使其行为无法完成，他本来完全可以将犯罪进行下去，这种因为自己意愿而停止的情形应认定为犯罪中止;也有人认为，甲听信乙的许诺而停止犯罪的情形，实质上与小偷听见警笛误以为警察来抓自己，因害怕被抓，停止犯罪行为，致使犯罪未遂的情形一样，都是犯罪人对事实认识错误的结果，只不过，后者以为犯罪已不能完成，前者以为犯罪已不必完成就能达到犯罪意图。其共同点是，两者对事实做出了错误的判断，基于这种错误的判断而停止犯罪行为，是违背犯罪人的真实意志的，故应认定为犯罪未遂。两种观点各执一方，理由都很充分，但又似乎难以驳倒对方的观点。站在立法者的角度看，该种情形的行为人仍积极追求犯罪结果的出现，并非真正放弃犯罪意图，主观恶性始终没有减弱，也无真诚悔罪的表现，不存在法律可以鼓励的地方，故应认定为犯罪未遂。又比如，在犯罪人实施犯罪时发现受害人是熟人而放弃罪行的情形，有学者认为属于犯罪中止，理由是这一情形虽是犯罪人意料之外的，却根本不足以阻止犯罪人去实施和完成犯罪行为。也有学者认为，在这种场合中，行为人并非出于己意而停止犯罪，因为有利于行为人的事实状况已发生了改变，由于这种改变才导致行为人行为的停止，故应认定为犯罪未遂。在受害人是熟人的情况下，是两个因素阻止行为人进一部实施犯罪，一是人情观念，抢劫熟人是人情观念难以容忍的;二是害怕法律制裁，一旦甲在这种情况下仍然实施抢劫，由于受害人乙认识甲，乙被抢劫后必然会告发甲，甲受到处罚将不可避免。一是人情观念的约束，二是法律制裁的威慑力，才使甲乙放弃了抢劫。所以，行为人是在观念和法律制裁的双重约束下，选择了放弃了实施犯罪行为，并非是无外界障碍的情况下的自愿放弃，没有真诚悔过，主观犯意没有减轻，因此不存在立法上值得鼓励的情形。
四、案例的定性分析
回到张某某敲诈勒索案例中来，笔者倾向于认为张某某构成敲诈勒索的犯罪中止，理由有以下几点：
首先，从行为人的心理状态来看，张某某停止敲诈勒索行为这一点，符合犯罪中止的主观心理条件，是自愿而非不得已而为之。根据案情，张某某在先敲诈徐某某160万，没有得到答复，改为索要30万，仍没有答复，然后毁弃了作案的手机卡，我们可以合理地作出如下推断 ：张某某在索要160万元没有得到答复时，认为是自己索要金额过高造成的，于是将索要金额主动降到30万元，受害人仍没有答复。在这种情况下，鉴于30万仍是一个庞大的数字，而且徐某某刚刚遭受到张某某的盗窃，损失了一大笔钱财，张某某仍然有理由认为自己索要金额过高导致徐某某不能接受，如果继续将索要金额降低，比如10万、5万就可能达到敲诈勒索目的，但张某某放弃了继续与徐某某 “讨价还价”，显然符合“能为而不愿继续为”的心理状态。
其次，从有无值得立法鼓励的情形方面，张某某在前两次向受害人发短信敲诈未果后，通过上述分析，在仍存敲诈成功希望的情况下，主动放弃了继续犯罪，可以看出张某某犯罪意图已经消失，在敲诈勒索上的主观恶性已经不复存在，而且她主动中止犯罪的行为，使中止前的行为并没有产生实质的危害结果，正是立法鼓励的情形。
再次，对于张某某以犯罪中止论处符合我国刑罚预防犯罪的目的。刑罚预防犯罪的目的包括两个方面，即针对罪犯的特殊预防和对于可能触犯刑法的其他人的一般预防。本案中，张某某主动放弃继续实施犯罪，主观恶性消失，无特殊预防之必要;因放弃造成没有造成危害，也没有因犯罪得利，无一般预防之必要。对于中止犯我国刑法规定，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的应当减轻处罚。以犯罪中止论处，对张某某应该免予处罚。如果对张某某认定为犯罪未遂，要判处刑罚。而通过上述分析，对张某某判处刑罚没有必要，显然认为张某某构成犯罪未遂，从量刑角度来说违背了刑法的谦抑性。
最后，认为张某某构成犯罪未遂的论者指出，张某某举报徐某某的行为说明其对徐某某不满，这种不满说明放弃敲诈不符合张某某的主观意愿。这种说法是经不起推敲的。从感情上来说，任何一个有是非观和正义感的普通群众对腐败的痛恨都是能够理解的。假设本案中的受害人满足了张某某的要求，也改变不了张某某对于徐某某腐败行为的痛恨。所以，张某某对徐某某的不满是由于对腐败本身的痛恨决定的，而不是徐某某没有满足张某某的要求引起的，张某某的不满不能推出她对于停止敲诈行为的心理状态;从法律上来说，我国宪法明确规定公民有检举控告的权利，张某某积极行使其宪法权利，是一种值得鼓励的行使法律权利的的合法行为。对于公民行使宪法权利的行为无须考察其主观动机，更不能将其作为定罪或者加重其刑事责任的依据。
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