民事法律行为成立和生效的联系和区别

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　　一、联系

　　民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提。一项民事法律行为只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题：如果一项民事法律行为不成立、即其根本就不存在，那么也就谈不上“有效”或是“无效”。相反的，民事法律行为的有效是民事法律行为成立的归宿，如果一项民事法律行为因欠缺有效要件而无效，就达不到实施民事法律行为的本来目的，因而其成立从实质上来讲也就毫无意义。

　　二、区别

　　着眼点不同。民事法律行为的成立着眼于民事法律行为符合法定的构成要素，而在法律上视为一定的客观存在;民事法律行为的生效则着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件而取得法律所认可的效力。

　　判断标准或构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件;而民事法律行为生效要件，则主要包括民事能力规则、意思表示真实自愿原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是关于意思表示品质的要求。民事法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志;而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在许多情况下为当事人效力自决留有余地。即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有时可以弥补。《合同法》47、48条规定的效力待定合同：

　　第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　此类合同由于欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，但是经过有权追认人的追认，欠缺有效要件就转化为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。

　　发生的时间不同。民事法律行为自具备法定构成要素时即为成立，自具备法定有效要件时生效。在大多数情况下，民事法律行为的成立与民事法律行为的生效在时间上是一致的，即民事法律行为成立时即有效。如我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时起生效。在少数情况下，民事法律行为的成立和生效不具有时间上的一致性，即一项民事法律行为业已成立但尚未生效。如《合同法》规定：

　　第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

　　以上附延缓条件或附始期的民事法律行为，虽已成立，但只有到所附延缓条件发生或所附始期届至才能生效。

　　效力不同。民事法律行为成立即生效的，其当事人应受效力意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的责任主要是违约责任;民事法律行为成立后不能生效、或者被撤销、或者在成立之后未生效之前，当事人所负担的义务主要是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任是缔约上的过失责任。

　　民事法律行为的成立要件

　　民事法律行为的成立要件也较民事法律行为的构成要素或构成要件，是指依照法律的规定成立民事法律行为所必不可少的事实要素。通常分为一般成立要件和特殊成立要件。 把土地登记代理人站点加入收藏夹

　　一、一般成立要件

　　一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。对于民事法律行为的一般成立要件学者们有不同的认识，有的认为应当包括行为人(当事人)、意思表示和法律行为内容(标的)[佟柔主编，《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年第1版，第217-221页];有的认为应包括意思表示和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。[董安生著：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，中国人民大学出版社1994年第1版，第189页] 通说持第一种观点，梁慧星老师、马骏驹老师、龙卫球老师以及台湾的史尚宽先生、王泽鉴先生、黄立先生等均持此观点，如史尚宽先生所言：“法律行为之一般成立要件有三，即为主当事人、目的及意思表示。盖无当事人、目的或意思表示之法律行为，无从成立……”。[史尚宽著，《中国民法总论》，中国政法大学出版社2000年第一版，第324页] 对于第三种观点，主要是中国人民大学的董安生博士，他的理由主要有以下几点：

　　(1) 根据民法理论中的共同认识，意思表示肯定是行为人做出的，明确了意思表示，行为人自然就是确定的，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义;

　　(2) 法律行为成立要件中应含有行为内容，但是这一内容实际上也已包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为不属于意思表示。法律行为的一般成立要件仅是抽象的判断标准，如果将“行为人有行为能力”、“意思表示内容合法”也包括进去，会引起成立要件和有效要件的混淆。

　　(在此不再赘述，观点详见董博士的《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》一书。)

　　特别成立要件

　　民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体民事法律行为除需具备一般成立要件外，依法还需具备的其他特殊事实要素，它是法律对于各种民事法律行为规定的特殊构成条件。如要物行为和要式行为。对于要物行为，如“实践行为”、“践成行为”，要以交付标的物为特别成立要件;从大陆法各国的民法典来看，以要物为要件的法律行为主要表现为要物合同行为，如借贷、运输、保管合同等。我国的《合同法》也有同样的规定：

　　第三百六十七条 保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

　　以要式为要件的有遗嘱行为的书面形式、婚姻行为的登记形式等。

　　德国民法典2231条：可以通过如下形式订立遗嘱：有公证人记录;由被继承人依照本法第2247条做出声明。

　　第2247条(1)：被继承人可以以亲自书写并签名的声明立遗嘱。(自书遗嘱)

　　明确的规定了遗嘱行为的书面形式。

　　那么，应当如何理解当事人约定法律行为成立必须具备的形式呢?有人认为，当事人约定法律行为成立必须具备的形式也应是法律行为成立要件。应当承认这种看法有其合理之处,但是从理论上来讲，可以将其视为意思表示内容的一部分。

　　我们承认，法律行为的成立应具备一定的形式或曰一定的外观,否则不足以被外人所知晓。法律行为的外观, 可以是言语、书面、视听资料抑或是行为动作，比如在某些边远山区的牲畜交易中,就是单纯地通过各种约定俗成的动作来完成的。法律行为无论采取何种外观,都应完整明确地表述法律行为的内容,而不应残缺不全。但是就实质而言,法律行为的成立是当事人意志自由的范畴,或曰意思自治,在合同中即谓合同自由。自由是指法律行为的内容的创设依当事人自主自愿。当事人参与民事活动借助于法律行为,其内容的表达应明确完整,但不应对其苛求完美。在许多情况下,由于时间仓促、路途遥远、知识欠缺或其它可原谅的疏忽导致形式上的缺失，也应根据诚信原则、交易惯例、或者特定的情势探求其真意,合理地推定成立。在某些情况下,还应依补充性法律规范予以补救。例如合同履行时间不明确的或履行地点不明确的,可根据相应的法律予以补救。从鼓励交易的角度出发,尊重当事人意思就尤为重要。这也是和民法作为权利法的本旨有内在的一致性。[刘东升：《试探民事法律行为的成立与生效》，沈阳师范学院学报·社会科学版1999年第23卷，第4期] 所以说，一般而言,要式或要件并非法律行为成立的要件，现代民法也强调方式自由之宗旨，对于法律行为形式以不要式为原则、以要式为例外;只要当事人的表意行为符合法律行为的其他成立要件，并且其意思表示足以为外界所客观识别，原则上可采取其意欲的任何形式，法律上不加干涉。

　　民事法律行为的生效要件

　　民事法律行为的生效要件是指为使已经成立的民事法律行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的法律条件。由于民事法律行为的生效要件，就其形式而言，主要是关于意思表示品质的要求，因而在传统民法理论上又称为“意思表示的有效要件”。

　　民事法律行为的生效要件也分为一般生效要件和特别生效要件。

　　一、一般生效要件

　　我国的《民法通则》55条规定，民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。根据通说，民事法律行为的一般生效要件还须标的确定或可能。

　　行为人具有相应的民事行为能力。

　　任何民事法律行为，都是以当事人的意思表示为基础，并以产生一定的法律效果为目的。因此，民事法律行为的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务;限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定待人代理，或者征得其法定代理人的同意;无民事行为能力人不能独立从事民事法律行为，他们的民事法律行为必须由其法定代理人代理。由于法律上的这些限制是出于保护无民事能力和限制民事行为能力人的合法权益的目的，他人不得以无民事能力和限制民事行为能力为由主张无民事能力和限制民事行为能力人从事的接收奖励、赠与、报酬等“纯获法律上利益”的行为无效。

　　对于法人，其民事行为能力是由法人的核准登记的经营范围决定的，法人只应在核准登记的经营范围内活动。不过，为了维护相对人的利益，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外。”[《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条] 法人或其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　意思表示真实

　　民事法律行为生效后产生的法律后果是当事人所追求的，所以次意思表示必须是在自觉、自愿的基础上进行，并反映其真实的意愿。如果行为人的意思表示是在如欺诈、胁迫等外界力量的影响或强制下进行的，就不能反映行为人的真实意志。

　　不得违反法律或社会公共利益

　　不得违反法律是指不得违反法律中的强行性和禁止性规定。法律行为违反强制或禁止之规定者，无效。

　　台湾民法第71条：法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不一直为无效者，不在此列。

　　德国民法第134条：法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。

　　日本民法典第91条：法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，从起意思。

　　不得违反法律实际上是对行为内容合法性的要求，对于“合法性”的理解，佟柔先生的看法不同于史尚宽先生，他认为法律行为违反任何法律规定(包括任意性规范)均应导致无效后果。[佟柔《中国民法学·民法总则》第173页] 但是，法律行为不得违反的法律规定中不应包括任意性规范或是意思推定规范。第一，任意性规范本为弥补和推定行为人具体意思表示而设置，其目的仅在于避免具体表意行为内容不完整或不明确，在其规范结构中往往又已指明当事人可以通过特约排除其适用以及推定适用条件，如果在理论上一般地确认法律行为内容合法包括有不违反任意性规范的含义，这必然导致在立法上和司法上否定法律行为制度，否定遗嘱制度、合同法制度和其他含有任意性规范的基本民法制度;如果所有的法律行为只有完全照抄法律才算“合法”，那么民法就不必在法定主义调整方式之外另设法律行为制度，而有关意思表示行为的有效规则作用也成了无的放矢。第二，法律行为所不得违反的法律规范不包括法律行为制度本身的效力性规范。法律行为制度中的效力性规范虽属强行法，但此类规范依立法意图已经对有悖其规则的表意行为做出了效力评价。例如，对于不具备法律行为成立要素的行为做出不成立之评价，对于有悖自愿真实原则的行为做出无效、可撤销、效力未定及强制有效的评价，等等。如果将内容合法的范围扩展到法律行为制度中的全部强行法，必然也会导致对上述一系列规则的否定;既然违反任何民事强行法的表意行为均归于绝对无效，那也就不存在法律行为成立不成立的问题，也就不存在不合条件的法律行为效力可撤销、效力未定及强制有效的问题。所以，应当认为，法律行为内容合法原则本身仅仅是法律行为有效成立的要件之一，它不能超越其他原则和规则;这一原则所包含的合法性内容应当具有特定的含义。

　　不得违反社会公共利益是指不得违反公序良俗原则。大陆法民法中对于旨在控制法律行为内容的社会利益和公共道德原则有着不同的表述，我国民法中称之为“社会公共利益”，其立法含义不仅包括公共秩序，而且广泛包括“国家、集体或者第三人利益”。[《中华人民共和国民法通则》第58条] 德国民法中称之为“善良风俗”;日本民法、法国民法与我国台湾民法均称之为“公共秩序或善良风俗”。其实，这一原则的实际内容是大体相同的，本质上都是指社会道德规范的法律化。

　　不得违反公序良俗原则表明，民法虽承认私法自治的原则，但这并非意味着个人意思的绝对自由，“惟在社会国家之存在及其发展所必要之一般秩序及社会道德不违背之限度，容许其自治。法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效。

　　台湾民法第72条：法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。

　　德国民法第138条(1)：违反善良风俗的法律行为无效

　　法国民法典第6条：任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。

　　日本民法典第90条：以违反公共秩序与善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。

　　行为的内容必须确定和可能

　　行为的内容必须确定或可能，是指行为人行为时所预期发生的法律效果，在行为的当时就是明确的，或者尽管当时虽未明确，但依一定的标准是可以明确的。所谓能够确定包括：行为已包和将来确定内容的方法;可以法律任意性规定以补充当事人意思的不足，予以确定;可以由受理案件的法庭或仲裁庭依其职权对民事法律行为进行解释，最终确定其内容。

　　行为内容的可能又称标的可能,是指民事行为的可能实现;民事行为的不可能实现称为标的不能。可以分为以下几种：

　　事实不能与法律不能

　　事实不能是指行为所规定的事项在事实上不可能实现，如买卖合同的标的物已经灭失;法律不能是指因法律上有禁止性规定而致不能，如合同以禁止流通物为标的物。法律不能构成违法行为。这里所指的标的不能，专指事实不能。

　　自始不能与嗣后不能

　　自始不能始指行为的内容从行为开始时即可认定是无法实现的，如房屋买卖合同成立之前该房屋已将焚毁;嗣后不能是指行为的内容在行为成立时实现尚属可能，只是在行为成立以后由于事实尚或法律上的原因致使不能。如上述房屋买卖合同在签订后房屋被焚毁。嗣后不能只能导致行为的解除，并不影响行为的生效;自始不能的，行为无效。

　　部分不能与全部不能

　　全部不能是指行为的内容全部不具备实现的可能性;部分不能指的是行为的部分内容不具备实现的可能性。全部不能的，该行为应为无效;部分不能的，部分无效，其余可能部分应有效，但一部分不能使行为目的不能实现者，应全部无效。

　　永久不能与一时不能

　　永久不能是指行为的内容永久不可能实现;一时不能是指行为的内容暂时不可能实现，嗣后可能实现。永久不能，行为无效;一时不能，并不影响行为的生效。

　　客观不能与主观不能

　　客观不能是指不能的原因与当事人无关，如房屋因地震被损毁;主观不能是指不能的原因存在于当事人，客观不能使民事行为无效或解除，主观不能只有在相对人知其不能时，才是民事行为无效。

　　二、特别生效要件

　　在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备一般生效要件，就能引起民事权利义务设立、变更、终止的法律效力。但是在某些特殊情况下，民事法律行为虽已成立并具备一般有效要件，但其效力仍不能发生，而必须待某种特定条件具备时才能生效。如附延缓条件的民事法律行为只有等到条件成就时才能生效。

　　特别生效要件只是针对某些特殊的民事法律行为而言。因产生的原因不同，这些原因可分为约定生效要件和法定生效要件。绝大部分民事法律行为的特别生效要件都是当事人约定的，只有遗嘱的特别生效要件——遗嘱人死亡，才是法定的。有的学说将此类决定特定法律行为效力实现的特殊条件称为“法律行为的特别有效要件”。史尚宽先生认为，“条件期限，系依当事人之意思以限制法律行为之效力，故非法律行为指成立要件”，附条件或附期限的行为并非以“不确定事实之发生与否而决定其是否为法律行为，而系其法律行为依附条件而成立”;另一方面，此类行为的生效条件又具有特殊性，“当事人如不附以条件或期限，其法律行为本来之效力应即发生，自此方面而言之，亦非法律行为效力发生之一般效力要件，故在附条件或附期限之法律行为，为其行为效力之发生须由条件之成就或期限界至”之特别生效要件。[史尚宽《中国民法总论》第425页] 我国大陆学者中也不乏持此种看法者。[佟柔《中国民法学·民法总则》第174页] 按照这一看法，特别生效要件并非对所有的法律行为发生完全效力均具有限制意义，它仅决定着某些特定法律行为的效力实现，进对此类特定行为的效力有延缓和解除的作用。

　　对于有约定特别生效要件的民事法律行为，在成立以后和特殊有效要件成就以前，即应得到法律保护。我国的《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”这一规定对一般生效要件的民事法律行为和特别生效要件的民事法律行为都适用。

　　结合合同探讨《民法通则》第54条

　　《民法通则》是这样定义民事法律行为的定义的，其54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”,将法律行为定义为合法行为,意味着法律行为的成立应以合法为要件,这样就用法律行为的成立取代了法律行为的生效。导致法律行为的成立与生效合二为一,也不存在法律行为的有效与无效的区分。

　　考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家胡果所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由”Recht”和”Geschäft”组合而成，其中”Geschäft”是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第129页] 因此，法律行为原有意义含有合法性。那么，民事法律行为的成立是否以合法性为要件呢?

　　任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，这种意思表示是最终决定民事法律行为成立的核心要素，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价而并非民事法律行为构成的内在要求，不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。

　　再以合同来说明。合同本身并不是法律，它只是当事人之间的一种合意，因此不能直接产生法律效力。所谓合同的法律效力，只不过是强调合同对当事人的拘束性，而不是指合同能够像法律一样当然产生法律效力。合同的成立仅仅反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成合意，它体现了合同自由原则，决定了合同的成立(也就是民事法律行为的成立)，在这个阶段涉及不到“合法性”，也不必用它来规范民事法律行为的成立;合同的生效反映的是国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断，也就是这里所说的合法性的问题，它体现了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效，和合同的成立没有任何的联系。

　　我国的《民法通则》中,当第62条作出:“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定时,民事法律行为的成立与生效的区别就已经显现。生效问题突出表现在1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》在对抵押合同的规定中规定中：必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效;自愿办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效;质押合同自质物移交于质权人占有时或自权利凭证交付之日起生效。这里很明显,抵押合同和质押合同的成立和生效有着不同的要件,合同成立并不意味着同时生效,登记或质物或权利凭证的交付成为某些合同生效的必备要件。合同法的颁布,又使合同成立与生效的概念与区别得以进一步强化和明显的界定。主要表现在第23条“承诺生效时合同成立”，第44条“依法成立的合同，自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准,登记手续生效的,依照其规定”，以及第45、46条规定的附生效条件或期限的合同,自条件成就或期限届至时生效。合同法在此问题上也终于取得系统化和明晰化的重要突破。既然立法上也已区分了成立和生效，并将行为内容的合法性作为判断民事法律行为生效的要件(《民法通则》第58条)，那么就没有必要再将民事法律行为定义为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，自然合法性也就不应是民事法律行为的成立要件了。

　　同时要指出的是，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。[对民事法律行为本质的重新思考 申卫星 《吉林大学社会科学学报》1995年第6期] 民事法律行为界定为合法行为，也导致与法理学关于法律行为的认识的严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，[参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解，辽宁大学出版社] 并不仅指合法行为。