作为一个在北京执业15年的刑事律师，笔者跟大家分享一个挪用资金罪的典型案例，该案最初检察院以贪污罪起诉，一审法院判决认定被告人构成挪用公款罪，最终二审法院改判被告人构成挪用资金罪并免于刑事处罚。
一、案情简介
被告人白某系承德广通信息网络有限公司隆化分公司职员，在该公司唐三营站任收费员，负责站里收费、报账等工作。2016年12月至2017年6月份，白某以公司未给其解决编制、待遇问题为由，在收到用户交纳的广播电视收视费并录入公司收费系统后，未按照公司规定定期按月在月底向公司报账，而将辖区内用户每月缴纳的广播电视收视费交给其朋友庞某某，庞某某在明知该款项系白某应当按规定及时上缴公司的有线电视收视费的情况下，将白某等人交给其的这部分款项存入自己的个人账户。从2016年12月至2017年5月末累计存入庞某某账户的金额达到789492.86元人民币。庞某某于2017年6月6日从其存有广播电视收视费的围场农村商业银行的个人账户中分两笔共支取789500元，于当日转存到河北银行围场支行庞某某另一个其个人账户里790000元，后又于2017年6月7日将该笔存款其中的789000元开通“易生钱”新型通知存款业务，截止到2017年6月14日存入该行的790000元共获利息207.11元。
2017年7月4日，河北省隆化县人民检察院将该涉案款项予以冻结。2018年1月5日，隆化县检察院指控被告人白某、庞某某犯贪污罪向隆化县人民法院提起公诉。隆化县法院于2018年5月9日作出判决：被告人白某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。被告人庞某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。后隆化县检察院提出抗诉，二原审被告人不服提起上诉。河北省承德市中级人民法院于2018年7月2日裁定撤销原判，发回重审。隆化县法院重审过程中，隆化县检察院变更起诉罪名为挪用公款罪，后隆化县法院于2019年2月14日作出判决，仍认定二被告人犯挪用公款罪，判处白某有期徒刑一年，对庞某某免予刑事处罚。二原审被告人不服，再次向承德市中级人民法院提出上诉。
北京挪用资金罪辩护律师
二、争议焦点
隆化县检察院起诉时认为，被告人白某利用职务之便将收取的广播电视收视费伙同被告人庞某某存入私人账户，拒不交出，其行为构成贪污罪，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。
隆化县法院认为，被告人白某作为国有企业的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人庞某某与白某共谋，参与取得挪用款，应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
白某及其辩护人认为，白某不属于挪用公款罪的犯罪主体，即不属于受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，且白某没有挪用公司财产的主观故意，被告人白某无罪。
庞某某认为，白某不是国家工作人员，挪用公款的主体资格不成立，主观上没有挪用故意，未按时上交收视费是想以此迫使单位解决纠纷。庞某某没有挪用行为，是一直代唐三营站保管收视费并代为报账。其不构成任何犯罪，应宣告其无罪。
三、处理意见
承德市中级人民法院认为，白某作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，构成挪用资金罪。经综合考虑认定其犯罪情节轻微，决定对其免予刑事处罚。庞某某无挪用资金的主观故意，也未与白某共同实施挪用资金行为，应宣告无罪。于2019年7月9日作出判决：上诉人白某犯挪用资金罪，免予刑事处罚；上诉人庞某某无罪。
四、案件评析
挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用资金罪规定在我国刑法第二百七十二条，属于我国刑法第五章侵犯财产罪中的一部分。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金。而本案涉及的另外两个罪名贪污罪与挪用公款罪则规定在我国刑法第八章贪污贿赂罪当中，贪污贿赂类犯罪侵犯客体通常是国家工作人员公务行为的廉洁性与公共财产所有权，犯罪对象通常为公共财物。
本案当中，隆化县检察院首先以被告人白某和庞某某的行为构成贪污罪向隆化县法院提起公诉，而隆华县法院在审理后认定二被告人的行为构成挪用公款罪。贪污罪与挪用公款罪的区别主要在于行为人的主观心态和客观行为，贪污罪要求行为人在主观方面有非法占有公共财物的目的，客观方面实施了侵吞、窃取、骗取等将公共财物据为己有的行为。挪用公款罪则要求行为人在主观方面是非法占用公共财产而非取得公共财产的所有权，客观方面实施了擅自私用本单位公款的行为。结合本案证据证明的事实来看，被告人白某在收取用户交纳的广播电视收视费后出具了发票并录入公司收费系统，其取得款项的行为已被公司及公司职员知悉，白某并未对于该笔款项采取秘密窃取等其他手段，其不交出钱款是认为公司应给其解决待遇问题，且被告人白某及庞某某均称待问题解决后随时准备上交钱款，钱款在被检察机关冻结时也并未减少，说明被告人白某主观上并无非法占有该笔钱款的目的，被告人白某与庞某某首先不能构成贪污罪。
在排除被告人的行为构成贪污罪后，要判断白某的行为构成挪用公款罪还是挪用资金罪，关键在于对被告人白某主体身份的准确认定。要认定白某是否具备国家工作人员的主体身份，应看其所在的承德广通信息网络有限公司是否应认定为国有公司。本案中，承德广通信息网络有限公司（以下简称承德广通）系中广有线信息网络有限公司（以下简称中广有线）全资子公司，因此，承德广通的经济性质由中广有线决定。从中广有线的章程和工商登记来看，中广有线共有十七家股东，其中国有公司四家、不同经费来源的事业单位十二家，还有一家是国家新闻出版广电总局广播影视信息网络中心工会。因此，中广有线投资主体经济成分复杂，并非国有独资公司，不应认定为国有公司。《企业国有资产法》第五条规定：国家出资的国有独资企业、国有独资公司、以及国有资本控股公司、国有资本参股公司均为国家出资企业，据此，中广有线及其子公司承德广通均应认定为国家出资企业。而对于国家出资企业中国家工作人员的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。而本案中被告人白某系承德广通公司隆化分公司唐三营站收费员，负责有线电视用户的收费、去公司报账等工作，属于事务性工作，其工作职责来源、内容和性质，均不具有代表国有资产监督管理的组织从事公务的职责，因此，不应认定白某系从事公务的人员，白某也不属于刑法规定中的国家工作人员，不具备挪用公款罪的主体条件。
被告人白某虽不是国家工作人员但依然属于承德广通公司的工作人员，具备构成挪用资金罪的主体条件。结合本案中白某的行为来看，白某作为公司员工，以解决个人问题为由，利用职务之便使公司资金在其实际控制之下，客观上造成了归个人使用的后果，该行为违背其工作职责，同时侵犯了公司财产的使用权，鉴于白某已将各项收费及数额录入公司收费系统，其不存在非法据为已有的主观故意，应认定其占有公司财产拒不交出的行为系挪用资金行为。综上，白某作为承德广通公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，构成挪用资金罪。但综合考虑白某挪用资金的数额、其未上交原因、未造成损失等情节，法院最终认定其犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。而庞某某多年来帮助白某及唐三营站保管收费、报账，站长宋某及站内工作人员均知悉，站内其他收费员也都曾将收视费直接转给庞某某。因此，虽然庞某某有支取账户存款的行为，但认定庞某某构成挪用资金罪的主客观方面证据均不足，应宣告其无罪。
本案当中，检察机关、一审法院和二审法院对于被告人的行为构成何种犯罪有着不同的判断，这也反映了在司法实践当中对于挪用公款罪与挪用资金罪的区分有时会存在一定的问题。要准确认定行为人的行为构成挪用公款罪还是挪用资金罪，关键在于行为人是否具备了国家工作人员的身份，而这一点则需要通过行为人所在单位的性质与行为人所从事工作的性质来进行综合评判。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
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