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陈玲 上海社会科学院法学研究所助理研究员，上海市黄浦区人民检察院第六检察部副主任（挂职）

内容摘要：刑法修正案（十一）增设了冒名顶替罪，将盗用、冒用他人身份，顶替他人特定的三种身份利益的行为独立入刑。分析该罪的立法背景及条文演进有助于对该罪进行准确的规范解读与司法认定。冒名顶替罪的增设在惩治盗用、冒用他人身份的道路上迈出了坚实的一步，但仍没有认可身份利益本身独立的刑法保护价值，因此本罪的客体是国家对高等学历教育、公务员录用和就业安置的管理秩序，而不是公民的身份权利本身，因为在冒用他人身份的场合下，对他人身份利益的撰取是得到他人同意的。冒名顶替罪的第二款是组织、指使等共同犯罪行为的特殊量刑规则而非组织、指使行为的实行行为化，因此组织和指使行为的既未遂状态依赖于冒名顶替的实行行为，而不具有自身的独立性。冒名顶替罪的第三款是有关国家工作人员犯罪罪数的特别规定，国家工作人员实施冒名顶替行为或冒名顶替的组织和指使行为，同时构成其他犯罪的，数罪并罚，但当国家工作人员实施的是冒名顶替的一般帮助行为，则超出了本条罪数法律特别规定的范围，而需要按照通常的想象竞合理论处理，从一重罪处罚。

关键词：冒名顶替罪 犯罪客体 共同犯罪 量刑规则 罪数问题 刑法修正案（十一）

全国人大常委会2020年12月26日审议通过的刑法修正案（十一）增设了第280条之二“冒名顶替罪”，规定“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚；国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，构建了公民个人身份信息自主使用刑法保护的特别条款，将个人信息犯罪的行为方式从流转型扩展至与特定利益相关联的使用。盗用、冒用他人身份的行为自此独立入刑，这是对刑法原有罪名难以涵摄冒名顶替使用普通公众身份信息行为的实践困境的立法回应，严密了刑事法网，回应了社会现实需求，在个人身份信息刑法保护的道路上迈出了坚实的一步。

一、“冒名顶替罪”的立法背景及条文演进

2020年6月，山东、湖南、湖北等地陆续曝光了陈春秀等多起冒名顶替上大学事件，其后的高等学历数据清查工作更是证实，有数百人系冒名顶替。这引起了社会舆论的高度关注，此前曾引起广泛讨论的齐玉苓案、罗彩霞案又再次成为人们讨论的焦点。社会公众对此类严重损害他人利益、改变他人一生命运并损害教育公平的违法行为十分愤慨，能否对相关人员进行刑事追责以及如何对相关人员进行刑事追责成为学者和公众关心的主要话题之一。

（一）“冒名顶替”行为刑法规制的观点聚讼

对“冒名顶替”行为刑法规制的观点聚讼主要围绕当下刑法中哪些罪名可以适用、这些罪名是否足以惩治冒名顶替行为以及如果要增设新罪，罪名、罪状以及刑罚应如何具体配置展开。

1.刑法已有罪名的适用

虽然当时刑法并没有针对冒名顶替行为本身的直接规定，但对冒名顶替上大学事件整个链条多个环节中可能涉及的盗用他人身份证件行为，招生工作渎职行为，行贿行为，受贿行为，伪造学籍档案、公文、证件、印章等行为，截留、隐匿他人录取通知书的行为，泄露考生相关信息、篡改考生信息等行为可以分别适用刑法第280条之一的“盗用身份证件罪”、第297条“滥用职权罪”“玩忽职守罪”、第418条“招收公务员、学生徇私舞弊罪”、第163条“非国家工作人员受贿罪”、第164条“对非国家工作人员行贿罪”、第385条“受贿罪”、第389条“行贿罪”、第280条“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”“伪造、变造、买卖身份证件罪”、第252条“侵犯通信自由罪”、第253条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”、第253条之一“侵犯公民个人信息罪”、第285条“非法入侵计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据罪”、第286条“破坏计算机信息系统罪”等罪名。更有学者建议，通过扩大解释，以组织考试作弊罪或代替考试罪来处罚冒名顶替入学行为本身。

2.刑法已有罪名的惩治是否足够

有观点认为，现有刑法对冒名顶替上大学整个链条行为的罪名适用，结合行政法和民法的规定，已经足以对冒名顶替上大学的行为人及其组织策划者进行惩处，无须针对冒名顶替上大学行为专门立法，因为冒名顶替上大学行为是时代的产物，随着档案信息的数字化以及管理的规范化，几乎不再可能发生，设立新罪对将来犯罪行为的预防功能有限，而由于刑法的“禁止溯及既往”性，增设新罪对之前发生的行为的惩罚性功能也不能发挥，因此刑法应当保持适当的谦抑性。如果任何社会事件都罔顾或绕过现有法律规范和理论解决的可能性，直接诉诸修法，追求针对每个社会问题的现象立法，短期来看是积极回应了舆情民意，但长此以往必然导致刑法的形式化、规范的僵尸化、犯罪的孤岛化。至于当下刑法规制冒名顶替行为的路径，则可以对现有罪名“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”进行改进，变更为“使用虚假身份证明文件、盗用身份证明文件罪”以涵摄冒名顶替入学行为。也有学者提出，对于冒名顶替行为，我国刑法没有专门的罪名设定，也缺乏针对性的罪状描述，虽然可以适用上述关联罪名，但规制触角不是冒用、盗用他人的行为本身，而是伴随冒用顶替行为的其他犯罪行为，换而言之，缺乏直接针对盗用、冒用他人身份入学行为的整体性刑法评价，司法实践中会带来罪责不均衡、定罪量刑畸重畸轻或打击不准、覆盖不全的问题，给社会公众带来追责不彻底、不深入的印象，因此有必要增设新罪予以规制。

3.增设新罪的具体设计

有的学者建议，在刑法第284条之一代替考试罪中增加冒名顶替上学的行为，从而将原有的“代替考试罪”修改为“冒名顶替作弊考试、上学罪”；也有学者建议将冒名顶替行为作适当扩展，不仅包含入学行为，还包括入职行为，即在刑法第284条之一下面增补冒名顶替入学以及入职行为。有观点建议，设立综合的“妨碍高等教育考试录取公正罪”或单独的“冒名顶替上学罪”；也有观点建议，冒名顶替上学本质上侵犯的是公民的受教育权，刑法应增设“侵犯公民受教育罪”；还有学者建议，“社会上不仅仅存在冒名顶替上大学，还有其他的冒名顶替，都需要予以严厉打击”，应一劳永逸增设“盗用、冒用他人身份罪”，以综合打击盗用、冒用他人身份上大学，冒用他人脸部图像制作淫秽视频，冒用政治人物发表涉及社会安定消息，冒用金融界认识发布金融期货市场消息等违法犯罪行为。

（二）“冒名顶替罪”的立法过程及条文演进

社会公众对冒名顶替入学行为的强烈谴责以及对加强刑法规制的热烈呼吁是刑法增设冒名顶替罪的舆论助力和民意基础。2020年6月28日，刑法修正案（十一）（草案）（一审稿）提交审议，其中没有涉及冒名顶替的刑法规制问题。多位委员提出，冒名顶替他人入学资格的行为，较之窃取、诈骗他人钱财，危害性要大得多，不但严重损害他人利益，而且破坏了教育公平和社会公正底线，应当尽快入刑。当然，也有委员认为，冒名顶替上学的情况比较复杂，该行为的独立入刑问题还需要再认真研究。2020年7月3日，刑法修正案(十一)（草案）（一审稿）公布，并向社会公开征求意见。2020年8月7日，全国人大常委会法制工作委员举行记者会，发言人在回答记者提问时，表示“将根据全国人大常委会的审议意见和社会公众意见，积极研究冒名顶替行为入刑问题，进一步做好刑法修正案（十一）草案的修改完善工作”。全国人大宪法和法律委员会也向全国人大常委会提出冒名顶替上大学独立入罪的建议，认为冒名顶替上大学行为严重损害他人利益，破坏教育公平和社会公平底线。

2020年10月，刑法修正案（十一）（草案）（二审稿）公布，其第26条规定在刑法第280条之一后增加一条作为第280条之二，从而将冒名顶替行为规定为独立的犯罪：“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。”审议过程中，有委员提出，“冒名顶替”犯罪背后往往会涉及国家机关工作人员“公权力”的滥用，对此要加大处罚力度。刑法修正案（十一）（草案）（三审稿）吸纳了该意见，在原条文第2款之后增加了第3款：“国家机关工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”对于该款，有意见提出，冒名顶替犯罪行为背后涉及的负责高校招录或就业安置的工作人员很多时候并非国家机关工作人员，应将其修改为“国家工作人员”。刑法修正案（十一）审议通过稿采纳了该意见，作出了相应调整。

二、冒名顶替罪的基本犯罪构成

冒名顶替罪共分为3款，第1款规定了该罪的基本犯罪构成和法定刑：盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本罪主体为一般主体，主观状态为故意。

（一）冒名顶替罪的客观方面

本罪的客观方面为盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格或就业安置待遇。1.“他人身份”的理解。首先，“他人”是已经得到社会认可其存在的，而非由行为人虚拟出的某个人；其次，此处的“身份”仅指以人的姓名为核心标识符号的社会认证，是此人区别于他人的社会符号，而非传统刑法理论上的“身份犯”意义上的身份。2.“盗用、冒用”的理解。所谓盗用，是指违背他人意志，在“他人”不知情或不同意的情况下，使用他人的身份，以他人的名义活动，也包括经过他人授权或同意，但超越授权或同意范围，使用他人的身份信息，以他人的名义活动；所谓冒用，是指在得到他人同意的情况下，使用他人的身份，以他人的名义活动。盗用和冒用的核心要素，在于使用他人身份、以他人名义开展活动，使社会公众或相对人或第三方将此人当彼人来看待，并将彼人的身份利益处分给此人或将此人的活动带来的后果交由彼人来承担。3.“顶替他人取得的高等学历教育资格、公务员录取资格、就业安置待遇”，是指冒充他人的身份，获取原本属于他人的高等学历教育资格、公务员录取资格和就业安置待遇。此处的高等学历教育资格、公务员录取资格和就业安置待遇，必须是他人已经取得的资格或待遇或一定属于他人的资格或待遇，不包括行为人还需要通过自己的努力通过考试或其他选拔才获得的资格或待遇，亦即不包括行为人代替他人参加考试获得高等学历教育资格或公务员录取资格的情形。

（二）冒名顶替罪的客体

本罪的客体为国家对高等学历教育、公务员录用和就业安置的管理秩序，这一点从本罪的刑法条文体系就可以看出，不存在什么争议，需要进一步讨论的是，本罪的客体包不包括“公民的身份权利”。笔者认为，虽然冒名顶替罪将特定情形下的冒名顶替行为独立入刑，在惩治盗用、冒用他人身份犯罪的道路上迈出了坚实的一步，但仍没有认可身份利益独立的刑法保护价值，而是将身份利益附着在其所关联的高等学历教育入学资格、公务员录取资格、就业安置待遇这三种权益之下，所以严格说起来，本罪的客体涉及的并不是普遍性的“公民的身份权利”，而是“公民在高等学历教育入学资格、公务员录用资格和就业安置待遇这三个方面所享有的身份权利”。此外，只有在行为人盗用他人身份的情况下，才是对他人身份权利的侵害，但在行为人得到“他人”同意情况下，冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，并没有侵犯他人的身份权利，而是国家认可专属于他人的身份权利被行为人非法行使了。

三、冒名顶替罪中组织行为或指使行为的特殊量刑规则

（一）共同犯罪行为的特殊量刑规则抑或共同犯罪行为的实行行为化？

冒名顶替罪第2款规定，组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。对于该款是立法机关通过分则条文将冒名顶替的组织和指使行为从教唆或帮助的共同犯罪地位升格为了本罪的实行行为还是仅仅是共同犯罪的特殊量刑规则，是我们首先要明确的一个问题。

组织、指使行为的实行行为化指，通过立法将组织、指使他人实施相关活动的行为独立规定为犯罪，而无须借助共同犯罪原理基于实行行为人的行为性质来审视和评价组织、指使行为，这体现了刑法以预防为导向，以处罚适当前置化为形式来更好更充分地保护法益。对于符合共同犯罪成立条件的组织行为，虽然可以将其作为组织或者教唆犯、帮助犯处理，并通过主犯的认定实现量刑严惩的目的。但是，这无法实现提前打击、扩大处罚、有效预防的刑事政策目的。如果将其单独立法规定为刑法分则条文中明确的实行行为，才能将原本只能认定为预备或未遂的行为作为既遂处理。此外，刑法的独立入罪本身具有特殊预防和威慑的征表意义，表明了刑法对此类组织行为加以严惩的社会评价和行为引导功能。换而言之，较之通过共同犯罪原理来追究组织行为的刑事责任，将组织行为实行行为化后，对组织行为的处罚会有所提前和扩大，因为某些组织行为具有更加严重的社会危害性，对其的刑事评价已经不需要依赖于被组织的犯罪活动发生，而具有一定的独立性。而共同犯罪的特殊量刑规则，则是指借由刑法分则条文，对某些特殊的共同犯罪行为的量刑进行特别规定，或者从重处罚或者从轻处罚，而不再适用刑法总则第26条有关共同犯罪的量刑规则进行处罚。此外，一旦将该条文作为量刑规则理解，那么共同犯罪在犯罪成立（违法）层面的基本理论仍然适用，也就是说，组织、指使行为必须依附于实行犯的实行行为，尤其是在判断其既遂、未遂状态时，组织、指使行为不具有独立评价性。

对于冒名顶替罪的第2款是属于组织、指使行为的实行行为化还是组织、指使行为的特殊量刑规则，目前有关于刑法修正案（十一）解读的两本书籍似乎采取了不同的立场。笔者认为，应当将该款理解为特定共同犯罪行为的特殊量刑规则，因为在冒名顶替案件所侵犯的客体主要是国家对高等学历教育、公务员录用和就业安置的管理秩序，其组织、指使行为的违法性依赖于冒名顶替行为本身，才能对刑法所保护的客体产生危害，不具有组织卖淫罪、非法组织卖血罪、组织越狱罪、组织他人偷越国（边）境罪所具有的组织行为本身值得刑法提前介入，适当扩大处罚范围，使原本处于预备或者共犯阶段的行为直接上升为正犯行为的必要性。实践中，许多冒名顶替者在实施冒名顶替行为时还只是学生，有的甚至还只是未成年人，整个冒名顶替行为都是由冒名顶替者的家长、亲友或学校老师或领导组织、安排和指使的，因此这些组织和指使者作为共同犯罪行为人，应从重处罚。

（二）“组织行为”的规范解读

学界在组织犯认定研究过程形成的主流观点认为，组织犯中的“组织”包括组织行为、领导行为、策划行为和指挥行为，而组织行为是指“行为人根据既定犯罪意欲，按照一定形式将分散的个体结合起来，成就具备相当稳固性犯罪集团的行为”，领导行为是指“犯罪集团的头子率领并引导犯罪集团的行为”，策划行为是指“就组建犯罪集团、开展集团犯罪活动所作出的先行谋划或拟制计划的行为”，指挥行为则是指“基于个人意愿，通过对犯罪集团成员发号施令左右犯罪过程的行为”。有学者认为，这种将狭义的“组织行为”解释为“组建犯罪共同体”以及将其与领导行为、策划行为、指挥行为并列为广义的“组织行为”的观点在表述上容易导致混乱，不足以反映组织行为本身的独立价值，也有扩大组织犯范围之嫌，因此应从另外的角度对组织行为进行定义，即“组织行为包括建立犯罪集团、决定犯罪计划和指挥犯罪活动”。但也有学者认为，以上两种对组织行为的理解不能涵盖犯罪集团以外的存在形态，并且这种对组织行为存在样态的限缩必然会造成对其内涵认知上的不周延，而就其文义解释而言，生活意义上的“组织行为”是指“安排分散的人或实物使其具有一定的系统性或整体性”，就其目的解释而言，“组织行为”反映的是“实体从无到有的整合性”，因此，应当从广义和狭义两个层面对组织行为加以认识，前者以生活意义上的行为认知为基础，其本身即反映一个上位的类概念，所有与狭义组织、领导行为具有等同作用的行为均可被纳入组织行为范畴，而后者则属于刑法意义上的组织行为，可将其定义为“复杂共同犯罪情形下特定犯罪人围绕一定犯罪目的而采取的诸如发起、策划、建立等行为手段，旨在成就具备相当结合程度犯罪集合的行为”。笔者赞同此种理解，并且所谓组织他人实施冒名顶替行为，除了指组织冒名顶替者实施冒名顶替行为，还包括组织、指挥他人帮助实现冒名顶替，例如组织或指挥他人实施伪造、变造、买卖、盗窃、毁灭国家机关公文、证件、印章行为，伪造事业单位、人民团体印章行为，伪造、变造、买卖身份证件行为，等等。

（三）“指使行为”的规范解读

“指使”一词在刑法中共出现了9次，分别是第160条“欺诈发行证券罪”的第2款、第161条“违规披露、不披露重要信息罪”第2款、第169条之一“背信损害上市公司罪”的第2款、第248条“虐待被监管人罪”第2款、第307条“妨害作证罪”、第315条“破坏监管秩序罪”、第427条“指使部署违反职责罪”。目前学界的普遍观点是，不同罪名中的“指使”的含义并不一样。例如，指使部署违反职责罪中的指使是指挥或命令；妨害作证罪中的指使，大致等同于教唆，不仅包括暴力、威胁、贿买，还包括唆使、嘱托、哀求、引诱等；还有的学者认为，指使的理解有广义、狭义和最广义之分，所谓广义的指使，大致等同于教唆或胁迫，狭义的指使，其强度超过教唆和胁迫，而最广义的指使，则除了有教唆和胁迫的含义之外，还具有不同于教唆和胁迫的含义。笔者认为，指使的语义为下达指示和要求，使唤他人根据指示和要求行事，因此，可取上述最广义的理解。此外，指使他人实施冒名顶替行为，则仅包括直接指使冒名顶替者实施冒名顶替行为，而不包括指使其他人实施帮助冒名顶替者实现冒名顶替的行为，后者属于组织行为的范畴。

四、国家工作人员触犯冒名顶替罪的罪数问题

根据冒名顶替罪第3款的规定，国家工作人员盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇或组织、指使行为人盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为，又成构成其他犯罪行为的，依数罪并罚的规定处罚。以往发生的冒名顶替事件中，有时国家工作人员起到的是主导作用，使得冒名顶替犯罪更容易实施，更难被发现，也更容易引起人民群众对教育不公和社会不公的愤慨情绪，具有更加严重的社会危害性，有必要对冒名顶替的国家工作人员以及组织、指使冒名顶替行为的国家工作人员加大处罚力度。因此，根据刑法罪数理论，其他主体实施冒名顶替行为或冒名顶替的组织、指使行为，又构成其他犯罪的，按照牵连犯的“从一重罪从重处罚”或想象竞合犯的“从一重罪处罚”原则处理，不会数罪并罚，但在国家工作人员成为犯罪主体时，则需要数罪并罚。需要留意的是，当国家工作人员实施的不是冒名顶替的组织和指使行为，而只是一般的帮助行为，则超出了本条罪数法律特别规定的范围，而需要按照通常的想象竞合理论处理，从一重罪处罚。