备受争议的内蒙古农民收购玉米被判非法经营罪一案，被最高人民法院指令再审。这类案件容易引发争议的原因在于：司法实践中对刑法第二百五十二条中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解存在分歧。本文梳理了与“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定相关的法律、案例及观点，供读者参阅。
法律依据
1.《中华人民共和国刑法》(1997年修订)
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2.《中华人民共和国刑法修正案》
八、刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;”原第三项改为第四项。
3.《中华人民共和国刑法修正案(七)》
五、将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;”
4.《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》
各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
5.《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚：
(一)非法买卖外汇二十万美元以上的;
(二)违法所得五万元人民币以上的。
第四条公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。
居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。
6.《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十五条非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
7.《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
8.《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》
福建省人民检察院：
你院《关于如何适用刑法第二百二十五条第(四)项规定的请示》(闽检[2000]65号)收悉。经研究，批复如下：
违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
此复。
9.《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
10.《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
11.《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
相关案例
1.复制、发行政治性非法出版物不足以达到煽动分类国家或煽动颠覆国家政权的严重程度的，应以非法经营罪论处——梁xx非法经营案
案例要旨：复制、销售包含攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分类、挑动社会对立等严重政治问题的内容的书籍，属于复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，可构成非法经营罪。基于该出版物不足以达到煽动分类国家或煽动颠覆国家政权的严重程度，对此行为不宜评价为煽动分裂国家罪或者煽动颠覆政权罪。
审理法院：黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
2.彩票承销商操控大奖归属以获取奖金的，以非法经营罪论处——张xx等非法经营案
案例要旨：经营者在销售彩票活动中，为达到非法占有彩票大奖的目的，利用参与销售即开型彩票的机会所具有的行业上的优势，采取非法经营手段操纵、控制大奖的归属，获取大奖奖金，严重侵犯了我国彩票市场的经营管理秩序和彩民公平获得中奖机会的权利，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应以非法经营罪论处。
审理法院：江苏省扬州市中级人民法院
3.作为认定非法经营罪依据的行政法规变更的，审判时应依据从旧兼从轻原则，对被告人宣告无罪——于xx非法经营案
案例要旨：从旧兼从轻原则不但适用于新旧刑法的交替，也适用于认定某些犯罪所必须依据的行政法规的变更。就本案而言，由于对被告人据以定罪的国家行政法规在审判时发生了重大变化，按照新的国家规定，被告人非法经营黄金的行为已不构成犯罪。故根据从旧兼从轻原则，对被告人宣告无罪。
案号：(2005)吉刑终字第104号
审理法院：吉林省吉林市中级人民法院
专家观点
1.适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定非法经营罪需要慎重
最高人民法院认为，刑法第二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。
2.“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应为通过立法或司法解释确定的行为
1997年刑法施行以来，非法经营罪确有扩大化的趋势。关键是对刑法第225条第(4)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”(简称“其他行为”)应当如何正确认定。目前，学术界对“其他行为”的理解有两种观点。一种观点认为，“其他行为”的具体内容，应通过立法或者司法解释逐一加以明确;未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。另一种观点认为，“其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款，是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。我们同意第一种观点。凡不属于严重扰乱市场管理秩序的行为，如通过“讨债公司”追讨赌债或者“地下钱庄”返还赌债的行为，性质上不是发生在生产、流通领域的行为，就不属于“其他行为”，不构成非法经营罪。
3.行为时是违反行政许可但审判时对行政许可已经撤销的，不能以非法经营罪论处
已经失效或取消的行政许可不能再作为审判时的参照规定。非法经营罪中的非法，不是指一般地违反关于经营的法规，例如工商管理、质量管理等方面的法律规定，而是指违反行政许可、行政审批等方面的、涉及市场准入制度的法律规定。我国于2003年8月27日通过了行政许可法，该法对行政许可作了进一步的规范，但是由此也带出较晚出台的行政许可法是否影响此前的行政许可范围，以及如何认定因违反先前行政许可而构成非法经营罪的争论。有的学者提出：“从解释立场来说，这无疑是客观主义解释学与主观主义解释学的选择问题，即前者认为非法经营罪罪状许可只能根据当时立法来加以解释，后者认为其应根据变化的形势来做解释。”但是，行政许可法颁布之后，之前的行政许可发生变动，这应当被视作一个法律效力问题，而非客观解释或主观解释的问题。因为某些非法经营罪是以违反行政许可为前提的，如果行为时是违反行政许可的，但审判时对行政许可已经撤销，则其行为不再具有违反国家法律的性质，根据从旧兼从轻原则，当然不能按照非法经营罪再加以刑事追究。
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