演绎民法典（聚焦中国首部民法典）

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请介绍一下学习法学的方法

以民法为例，从以下几个方面来探讨开放教育法学专业的学习方法。

一、演绎—归纳法

法学的学习首先是演绎法和归纳法。演绎是指通过一般认识个别（特殊）的思维方法；演绎学习法是从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法，基本上按照民法典的结构顺序进行学习。采用演绎方法学习时，要遵循两条规律。其一，是要遵循循序渐进的规律，先学好民法总论部分的内容，再顺序学习物权、债权、亲属、继承。民法总论部分，不仅使整个民法的基础，而且是整个现代法制的基础。学好这部分内容，再学习其他部分就比较容易。当学习其他部分时，也应当遵循同样的规律，先着重学好该部分的基础知识，例如学习债权部分，应先着重掌握债权总论部分，然后再学习各种合同。其二，是遵循“阅读、记忆、理解、运用”的规律。民法是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了民法的思维框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念或者发生概念混淆。因此，学习民法首先强调记忆。但民法概念有专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能但凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定延着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。再就是在初步掌握了民法概念、原则、制度和理论的体系和方法的基础上，要强调联系实际，即运用所掌握的民法知识和方法分析实有的或者假设的案例，针对具体的案例解释、适用民法规则，然后得出对案例的处理（判决）意见。在这样的运用中，不仅可以加深理解和记忆，而且可以使所学民法知识逐渐转化成自己的民法素养和民法实务能力。

归纳是指通过个别（特殊）认识一般的思维方法；归纳学习法从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法。即从具体的事例（案例）入手学习民法。演绎法，可以使我们对民法获得一个整体的把握，即掌握民法的概念、原则、制度和理论的体系，为进一步学习、研究民法或者从事民法实物奠定扎实的民法知识基础。但这种学习方法，对初学者来说，要理解、记忆许多专业概念术语有相当的难度。归纳法，从具体案例入手，可以唤起对民法理论的兴趣，但仅靠这种学习方法不大可能准确理解和掌握整个民法的基本结构和概念、原则、制度、理论体系。所以，笔者提倡演绎法—归纳法交替使用学习效果会更好。即为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采用演绎法，精度指定民法教材或者体系书。在此基础上再采用归纳法，阅读一些民法实例演习著作，使我们结合实例对民法各项概念、原则、制度获得正确的理解和把握。然后再阅读一些具有较高学术水准的专题研究著作相关专题论文，以进一步提高我们的民法理论素养。并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文，以掌握解时适用民法的方法、规则和理论，提高运用民法和研究民法的能力。

二、案例分析法

学员们学习民法时可能会感觉到，民法的概念、规则、制度、法律条文都非常抽象。对于抽象的民法理论，靠死记硬背是无济于事的，学员们可能记住了一个民法制度中涉及到概念、法律特征、构成要件等，可是遇到解决实际问题的时侯茫然不知所措。学员们怎样能将在课堂上所学习到的民法理论真正与法律实践紧密的结合起来？笔者认为最好的方法就是“案例分析”。生活中实际发生的案子交给学员们，可以非常有效的检验他们的实际能力，这也是一个法律工作者应具备的能力。

具体案例拿到手，首先要有能力分析这里面涉及到哪些法律关系。有些案子可能比较简单，就只有一重民事法律关系，有些复杂点，会涉及到多重民事法律关系，更复杂的既包括民事法律关系，也包括行政法律关系或刑事法律关系。即便是单纯的民事法律关系，那么其中相应的民法概念、民法规则与民法制度的内涵、外延、法律特征、构成要件等等，学员们必须非常清楚，不能有半点含糊。在法律关系分析清楚后，学员们还要知道我国现行法律体系内有哪些相应的法律规定、司法解释能够运用到本案。这一切条件准备充分后，下面进行的就是一个将抽象的法律条文、法学理论与实际案情融会贯通的工作。有时，可能会发现，一个案子理论上有解答，可是没有具体的法律规定或法律规定不完善不清楚，法官不能因为没有法律规定而拒绝审理案件，作为一个法律教学人员又何尝能以法律没有规定为由拒绝解答问题？此时，我们可能需要的就是在不违背法律的精神的前提下，做出合理的法律解释，进行深入的价值考量。

三、 小组讨论法

对于初学民法的学员们来说，应该选定一到两本非常简明、清晰的民法学教科书，认真读上几遍，对书上讲到的民法的基本概念、规则、制度都非常清晰的通盘了解。这是下一步进行案例分析加深对民法理论掌握成都的根本前提。然后，学员们在指导教师指导下，在辅导员的参与下，按照教学班分好的学习小组为案例分析小组，从一本好案例分析的书籍（如果没有也可以直接从我国各级法院已经公布的案件）中选择一个案子，发给参与讨论的同员。选择案例，应遵照这样几个原则：第一、由易到难原则。可以先选比较容易的案例来分析，这样循序渐进，既遵循了学习民法的规律，也激发学员的学习兴趣。第二、聘请老师或高年级的学员帮助。毕竟老师与高年级的同学学习民法的时间比较长，理论功底也相应的比较扎实，他们选择的案例价值比较大。

选定案例后，由教学班辅导员或各小组长将案例材料复印分发给大家，同时规定一个时间，让大家各自研究，写出案例分析报告。等待开会讨论的前三四天由小组长负责收上来，交给老师或高年级的同学，由他们选择一到两个主题发言人。在开会时主题发言人先就各自对案例的研究做出主题报告，其他学员既可以提问，也可以发表自己不同的见解，通过不同思想、观点的冲撞，好的思想观点自然脱颖而出。会后参那些分析不正确的学员应该反思自己为什么分析的不对，找出原因，发现问题，然后查找资料，进行核对，进而重新学习没有理解透彻的民法理论，此时他自然会别有一番滋味的。这样就进入了学习的下一个阶段，从抽象到抽象的具体。象这样抽象到具体，具体再到抽象，穿梭于法律与事实之间，循环往复，持之以恒，相信等到学员们毕业时，不仅掌握了民法的理论知识，而且还大大提高学员们的分析问题和解决问题的能力。

四、相关概念比较法

相关概念是指含义相近似、有共同之处也有不同之处的概念；相关概念比较法就是通过相关概念的含义进行比较分析、总结出共同点、找出异同点的一种学习方法。学员们在学习的过程中，会遇到许多组相关概念。民法总论中就有民事权利与民事权利能力，宣告失踪与宣告死亡，诉讼时效与除斥期间，名誉权与荣誉权，等等相关概念。针对这样一组组的概念，最好的学习方法就是比较学习法，从微观入手进行比较分析总结，找出各组概念之间的共同点与不同点，弄清概念之间的关系。拿诉讼时效与除斥期间这组概念来说，通过概念间的比较分析，总结出二者的共同点：都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生的一定的法律后果，都属于民事法律事实中的事件，目的都在于督促权利人及时行使权利及维护社会经济秩序的稳定；再去分析比较不同之处：首先在性质上，诉讼时效以权利无时间限制为前提，而除斥期间以权利有时间限制为前提；其次在立法精神方面，诉讼时效在于维护新的秩序或关系，而除斥期间在于维护原来的秩序或关系；再次在客体方面，诉讼时效的客体是债权的请求权，而除斥期间的客体一般为形成权；再次在效力上，诉讼时效的期间届满消失权利人胜诉权并非实体权利本身，而除斥期间届满消失的是实体权利本身，等。通过这样的分析比较和总结，学员们就很容易把握住这组概念。因此，笔者认为在法学课程的学习过程中，要善于分析，进行比较和总结，理顺相关概念之间的关系，找出相同点与不同点，这样既便于理解又便于记忆，而且记忆的非常牢固，可能你终身也不会忘掉。同时在实际案件操作中，能够准确地运用法律规定，大大提高实际工作能力。

法学学科的学习过程，既是学习理论知识的过程，也是实际操作的过程。以上四种方法是笔者在学习和教学过程中的体会和总结。在学习过程中要注意运用好各种方法，既要从一般到特殊，从抽象到具体，也要从特殊到一般，从具体到抽象；既要在具体中进行个案分析，也要在相关概念比较分析中进行总结抽象。只有将各种方法交替使用、穿插使用，方能起到最好的学习效果，既学习了理论知识也进行了具体案例操作，真正起到了事半功倍的作用。当然，学员们在运用以上几种方法学习的同时，应该合理选择助学手段进行学习。录像带、CAI课件、BBS讨论、VBI数据广播、直播课堂等各种助学手段都有特色，如：直播课堂设有专题讲座和特别节目，BBS讨论主要是专业性研讨、个性问题解答等，这些助学方式对学员们来说有很大的帮助，在学习过程中大家要注意选择使用。

2021-07-15

1. 第一章民事法律关系（一、二、三）

一、民法内容

民法是规定各种各样“民法规范”的部门法。

二、民法规范的适用

1.概述。民法规范通过涵摄之过程得以适用。

涵摄指将特定案件事实（生活事实）置于法律规范的要件（T）之下，以获致一定结论（R）的思维过程。

2.涵摄的逻辑结构。

以涵摄为核心的民法规范适用过程，表现为演绎推理三段论，即：①民法规范（T→R）为大前提；②特定的案件事实该当于规范要求（S＝T）为小前提；③以一定法律效果的发生为其结论（S→R）。

三、民法的法源和民事法律事实

（一）民法的法源

民法的法源，指民法规范存在的形式（渊源），包括直接法源（规范法源）和间接法源（社会学法源）。

直接法源对法官具有法律上的拘束力，法院裁判应当予以援引；

间接法源虽能对民事裁判产生一定的影响，但对法官无法律上的拘束力，法院裁判时无须援引。

1.民法的直接法源。

包括两类：制定法和习惯法。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

（1）制定法。包括：法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例。

（2）习惯法。须具备三个条件：①制定法无规定；②经法律共同体成员长期惯行之事实，对其已形成法律效力之确信；③不违背公序良俗。

2.民法的间接法源。

（1）概念。指对法官无法律上的拘束力，但因其具有应然的规范结构，在无直接法源时，法官仍然“可以”援为裁判依据，从而对民事裁判乃至法律发展产生一定影响的民法渊源。

（2）范围。其中最重要的有“学理”、“学界通说”和“判例”。此外还有国家政策、民众的法理念、民众的法感情等。

（二）民事法律事实

1.民事法律事实的概念与类型

（1）概念。民事法律事实，指依照民法规范，充足民法规范之事实构成要件，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的（一个或数个）客观情况。

（2）类型。

2.法律行为与事实行为

（1）法律行为。

①概念。法律行为以意思表示为要素。

②类型。如合同、合伙协议、决议、遗嘱、解除合同的通知等。

（2）事实行为。

①概念。事实行为不以意思表示为要素。

②类型。如无因管理、拾得遗失物、合法建造房屋、创作作品、无主动产的先占、加工等。

（3）法律行为与准法律行为

①二者的相同之处在于：行为均须表达一定的意思，均属于表意行为（表示行为）。所以，关于准法律行为，可类推适用民法关于法律行为的规则。

②法律行为的特别之处在于：行为不仅表达了一定的意思，还表达了明确具体的法效意思（表示意思与效果意思），且民法按照法律行为表达出来的法效意思内容赋予相应的法律效果。

③准法律行为的特别之处在于：（a）有些准法律行为不包含法效意思，仅为事实的告知，如观念通知（收到要约的通知，承诺迟到的通知，债权让与的通知）；（b）即使那些包含一定法效意思的准法律行为，无论其表达出来的法效意思为何，只要准法律行为被认定，民法均按照法律规定的内容赋予相应的法律效果。

民法法系和普通法法系的主要区别

区别如下：

(1)、在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳型思维，注重类比推理。

(2)、在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。　

(3)、在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

(4)、在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序。

(5)、在法典编篡方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编篡活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编篡。

另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别：

1、民法法系以成文法为主，通常不承认判例法的地位（但也有例外，如法国行政法就承认判例法）；在法学理论上崇尚理性主义、倾向于建构重视逻辑，抽象化的概念体系。

2、普通法法系除非某一项目的法例因为客观环境的需要或为了解决争议而需要以成文法制定，否则，只需要根据当地过去对于该项目的习惯而评定谁是谁非。这种法系根据人们日常生活中形成的公序良俗进行判别谁是谁非，不看重学历威望，用平民组成陪审团。

参考资料来源：百度百科-民法法系

百度百科-普通法法系

从民法总分则体系、法律规范的构造、法律行为概念等范畴，简述近代民法典

民法的意义与近代民法的形成

现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言，现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求，对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃，是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节，它反映了我们这个时代的时代精神，是对近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辩证法的色彩，必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。

自罗马法复兴、文艺复兴和宗教改革以来，民法以其自身逻辑获得发展。总的来说，依据一些学者的看法可以划分为两个阶段，即近代民法和现代民法。近代民法，即指经过16、17、18世纪的发展，于19世纪西欧各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法的概念、原则、制度、理论和思想的体系，在范围上包括法、德、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法和英美法系民法。现代民法，是指近代民法在20世纪的发展与修正，与近代民法并无本质上的差别，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。[1]本文阐述现代民法的人文精神的基本特征和发展过程，并力争指出这一发展背后的力量和启示。

一．什么是民法的人文精神？

一部民法史，就是市民社会、民法、人文精神互动的关系史，一部弘扬民法的人文精神和推动人的自由全面发展的历史。在民法文明这一个历史形态中，人终于或多或少地发现了马克思所说的人的全面自由的发展及对人的本质的占有。虽然作为历史范畴的民法文明会因历史传统、经济制度、政治制度和地理环境等诸因素影响具有历史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引导人民走提升主体性及高扬自由平等精神的本质就不会改变，否则它不成其为民法。因此作为历史范畴的民法所抽象的”民法人”，一方面具有历史局限性，他要反映并记录那个时代的时代精神，另一方面，他又具有历史进步性，他要弘扬和实现民法的人文精神，这是人类认识非至上性与至上性、真理的相对性与绝对性在民法文明中的矛盾表现。民法的崇高正在于它以人文精神唤醒人去做一个”民法人”，从而使他在人的解放的道路上前进。所以耶林说：”罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马法律对世界的征服之所以最为持久，既在于其私法制度的相对完备，更在于其私法精神对人的权利的肯定、对人的关怀已蕴涵了近代、现代民法人文精神的胚胎。

我们认为，民法的人文精神是民法文明内在、深层的精髓与内核，是民法文明的价值追求和终极关怀，是民法的最高原则。一方面，它旨在高扬人的主体性，肯定人的尊严与价值，肯定人-物关系中人的主体地位，对这一关系作出民法回答；另一方面，它旨在弘扬自由的精髓，肯定有限制的自由主义的价值，肯定人-人关系中的自由与平等，对这一关系作出民法回答。简言之，民法的人文精神就是主体精神与自由精神。

我们可以说近代民法的人文精神是市民社会及哲学革命矛盾运动的产物。首先，近代民法肯定提升了人的主体性，在人类历史上第一次真正把所有人生而平等享有权利写进了法典，承认了人的独立性与平等性，使人从等级、身份制度的压迫中解放出来，它是以尊重人、肯定人、解放人为己任的；但另一方面，它对人的独立性与平等性的关怀又是形式上的，以物的依赖性为基础的，这导致了近代民法关注形式正义、整体正义而忽视实质正义、个别正义和重物轻人、重客体轻主体的现象，使民法降格为单纯的财产法。其次，近代民法以唯理主义和自由主义为其灵魂，奉”所有权绝对，契约自由和过失责任”为圭臬，与此同时它的革命性又把辩证法的另一面丢掉了，缺少应有的相对的一面和节制精神。所以说，近代民法的人文精神是矛盾的统一，它具有二律背反和形而上学的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主体性与绝对自由主义，它反映了那个时代的时代精神。近代民法正是这一矛盾在制度上的展开。

二．现代民法的人文精神

现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言，现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求，对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。所以说，现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃，是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节，它反映了我们这个时代的时代精神，是对近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辩证法的色彩，必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。

（一） 现代民法人文精神之全面主体性

1．实质正义

缔造近代民法的先驱们曾在理性主义耀眼的光环下满怀信心地为打造无所不包、能充分预见未来的民法机器而努力。他们相信”只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是”，法官只是一台自动售货机，他的任务就是单纯地运用已制定好的毫无漏洞的法律规则。这种认为法律无所不包的立法理念是法律形式理性发达的表现之一，而这往往伤害了实质正义和个别正义。随着哲学史上对科学主义、唯理主义、实证主义的批判，科学与人文再度联姻以及现实法律生活中对形式正义、法典化运动的反思与批判，一场民法学者、立法者和法官们抛弃绝对规则主义、法律无漏洞之说而寻求将理性与人文、理性与经验在民法中统一起来的运动开始了。现代民法对近代民法扬弃的表现之一便在于认识到对人的关怀不仅是理性的而且是人文的，虽然理性也为人文开辟道路，但过度至上的理性显然割断了民法的终极关怀与民法制度之间的脐带。现代民法正在逐渐摆脱近代民法中单面的一般正义，形式上的平等与自由，而努力将一般正义与个别正义、形式正义与实质正义结合起来，它既肯定所有人平等、自由的价值，又肯定单个人尊严、自由的价值，反对牺牲任何一方。从而努力使民法所关怀的人在制度面前不再被异化，相反成为一个完整的人。一句话，现代民法在近代民法基础上使人从单面人走向完整人，从理性人、经济人走向经济人与伦理人的结合，从而使人的主体性由片面走向全面。现代民法的这一努力通过许多方面表现出来，例如两大法系的合流趋势、方法论意义上的归纳法与演绎法的结合等等，但是纵观现代民法的发展趋势，这两点最能反映现代民法的发展趋势和人文关怀：一是”从具体到抽象”，表现为现代民法中一般条款的出现以及与之密切相关的法官自由裁量权的扩大；二是”从一般到个别”，表现为现代民法在扬弃近代民法”抽象的人格”的基础之上对”具体的人格”的规定。现代民法的这两大趋势从侧面表达了我们这个时代的时代精神–科学主义与人文主义的初步融合。

对于个人法律权利伦理化、人文化的关怀，民法典那种逻辑严密的规定常常提供不了充分的可能，于是在法典中出现了一些”强调相对的社会责任的倾向”。其中一般条款的规定特别引人注目，它作为安全阀的作用众所周知。从这个意义上讲，《德国民法典》第242条的规定应是现代民法范畴的，无论是在其认识上、还是在实际操作中。该法条规定：”债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”学者认为，德国民法典第242条著名的一般条款曾经而且现在仍然是契约关系伦理化的突破口。这一条款规定了 “情势变更原则”，”交易基础丧失”，”滥用权利”等原则性规定一起修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。[2]因此一般条款被证明是契约法适应变化了的社会伦理观念的一个重要手段，是法律与伦理由分化走向统一的标志之一。瑞士民法典曾被人看作是20世纪第一部民法典，是民法由近代向现代演进的一块里程碑。在这部20世纪的民法典中，欧根·胡贝尔将这样两条规定写在了法典的最前面：第1条第2款：如法无相应规定时，法官应根据惯例;如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判，第2条：任何人都必须诚实、信用地行?谷ɡ�⒙男幸逦瘛U庖彩谴舐椒ㄏ档谝淮握�降亍⑵熘南拭鞯爻腥戏ü倭⒎ǎ�虼司哂兄卮笠庖濉P旃�跋壬��担?quot;瑞士民法典第1、2条的理论意义在于，在大陆法系的历史中，它第一次公然地把人的因素引入到司法过程中来，以补规则因素之不足，因而第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模糊。”[3]这实在是对将价值关怀作为中立和无足轻重的东西而造成司法中削足适履，牺牲个别正义，排除民法与伦理联系的实证主义的一次嘲笑和反动，这意味着现代民法将人，特别是个别的人放在了制度之上。现代民法的这种设计，具有真正的以人为本，以人为中心的追求，是对人的物化的一次克服，正是在这一扬弃过程中，民法和人一起螺旋式上升了。

伴随着”从身份到契约”的社会进程以及启蒙运动对平等、自由的推崇和信仰，近代民法承认并规定了所有人完全平等的法律人格。人首先被从交换价值层面，私法上权利义务主体的层面来把握，在这一点上，近代民法否定和摧毁了等级的不平等的身份制，极大地解放了生产力和人。但是由于它是不考虑当事人知识、社会及经济方面的力量之差异性的一种抽象性的人，因此，近代民法所调整、保护、关切的对象是抽象的人，它对于民事主体仅作抽象的规定，而不分年龄、性别、职业等之区分。这样，它把各人的具体情况，如男女老幼，富贫强弱等等都抽象掉了而造成许多不幸的后果。因此，星野英一教授说：”在近代民法典中，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而产生了令人难以忍受的后果。”[4]这主要表现为经济地位上强者对经济地位上弱者实质上的不公支配。反之，”现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格”。[5]这主要表现有：首先，在涉及劳动合同或者说雇佣契约的劳动法上，形成具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体，它正面承认了雇主与劳动者之间经济、社会地位不平等，企图纠正从那些不平等而产生的不正当结果，换句话说，是将人按照雇主和劳动者这一具体类型来处理。其次，为阻止大企业垄断独占的弊端，经济法、反垄断法也成为重要的独立法域。再次，在社会关系中往往居于被动者和弱者地位的消费者和公害的受害者，也作为一定的具体人格，出现在特别法上。总之，”对于个法律权利的社会伦理相对化，民法典那种严密交错的规定常常提供不了充分的论据，于是便导致了法典以外法律领域的相继出现。如竞争法和卡特尔法、法房建筑法、农地租赁法、特别是劳工法。”[6]

这一转变表明：民法正在实现从抽象的平等、形式的正义向具体的平等、实质的正义的转移。西方有学者对这一现象曾进行描述：”我们必须给法律上抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。”他们甚至主张：”在民事法律上是不能允许将一切权利主体、一视同仁地对待的。”[7]由对身份不平等的否定进入形式上的平等，再由对形式上的平等的否定到实质上的平等，这其中的民事主体在现代民法中似乎又恢复了”身份”，但我们说，古代民法的”身份”与现代民法的”身份”有质的区别，前者是完全的、实质意义上的不平等，目的是为了保护少数强者、有权阶层的特权，而后者是在平等保护所有人的基础之上，强调保护少数弱者的利益。这种从身份到契约，又从契约到”身份”，从实质不平等到形式平等，从形式平等再到实质平等的运动，显示了民法和人在否定之否定的道路上不断螺旋式上升的必然规律。

2．人格权优先

“人在从事主体的活动中，不仅把世界两重化为属人世界和自然界，而且两重化为主观世界和客观世界。在人的活动中世界被二元化，然后再去统一，是不可避免的。”[8]主体性的上升之路既是成为客观世界、自然界的自由主宰，又是成为主观世界、属人世界的自由主宰的过程，因此，人既是物之主体，也是自身的主体。就民事权利而言，人除了对物的支配权之外，对自身也有支配权，前者是财产权制度的范畴，后者是人格权制度的范畴。美国人本主义心理学家马斯洛曾说：”精神生命是人的本质的一部分，从而，它是确定人的本性的特征，没有这一部分，人的本性就不完满，它是真实自我的一部分，人的族类性的一部分，完善人性的一部分。”[9]从罗马法确认”抽象人的权利”以来，人格利益曾分别受到刑法和行政法的保护而未得到民法的充分保护。近代法典化运动以来，民法典大多缺乏完整、严密、独立成编的人格权制度，在号称”人法”、”权利法”的民法里，人格权并未被充分的类型化、独立化，从这个意义上来说，民法制度一直上是欠完备的，民法对人的关怀实际上也一直是片面的。”本世纪以来，人类终于有机会进入对自我的反省与反思的调整。人格权制度的创立，既代表了人类开始从一个新的视角对财产权进行规制，更说明民法理念的进步。”[10]现代民法在近代民法基础上，对人所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种精神性权利以前所未有的广度和深度进行了关怀。相对于财产权而言，人格权被置于优先地位，”一步步夺回桂冠”，人性的另外一面被民法所发现和珍惜，现代民法的人文精神从片面正在走向全面。

在法国，虽然早在19世纪初便开始了通过扩大对民法典第1382条的解释，来保护公民的名誉、姓名、通信秘密等权益的努力。但将人格权统一地予以理论上的承认也是本世纪初之后的事情，作为其成果，民法典修正委员会确立的民法典草案第一编第一章题为人格权，从第148条到165条的18个条文中，第164条和第165条与人格权相关。尤其是二战以来，法国的学说和判例已普遍接受了人格权的概念。

在1900年施行的《德国民法典》中，第823条规定：”因故意或过失不法侵害他人的生命、身体健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿的义务。”第12条规定：”有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓名，使其利益受损害，得请求除去对此的损害。”基于这一规定，名誉权、隐私权等人格权得不到该条款的保护。二战之后，基于对纳粹轻视人的强烈反思和人权意识的加强，德国公众强烈要求加强对人格权保护的呼声越来越高，围绕着除个别的人格权之外，”一般人格权”是否应该被承认而展开热烈的讨论，法院顺应这一潮流，于1954年撤销了早期的判例，并根据新《宪法》第1条和第2条，确认人身的一般权利属于受民法第823条第一款保护的绝对权利，因此德国民法典虽仅对具体人格权作出了规定，但司法实践中，已逐渐承认一般人格权的存在。

1907年制定的《瑞士民法典》是第一部确认一般人格权的法律，它也是近、现代诸法典中对人格权的保护最为充备的法典之一，从而显示出其现代民法的某些特性。该法典第28条规定：”任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害”、”诉请损害赔偿或给付一定数额的慰抚金，只有在本法明确规定的情况下始得允许。”此外，《瑞士债务法典》第48条还规定：”因过失侵害他人人格关系，应负损害赔偿责任。人格关系受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求慰抚金。”这样，依瑞士民法典和债务法典，人格权遭受侵害时，就所生财产上的损害，原则上均得请求赔偿，就所生精神上的损害，除法定情形外，原则上亦均得请求慰抚金。[11]由此看来，瑞士民法对人格权的保护是广泛的，具有现代气息。其特点在于：”不象其他国家，在总则编只对姓名的保护略予规定，而是规定于’人格权’一章之内，且在该章标题之旁，法云：’人格之保护’。这种革新实为瑞士法律与其他各国法律不同之点。”[12]

相对而言，英美侵权法对人格权的保护，与大陆法相比要具体一些。特别是随着人权运动的兴起，要求保护人格权益的呼声日益高涨。英美侵权法逐渐放松了对精神损害赔偿的限制，人格权的保护也获得发展与重视。

（二）现代民法人文精神之严格自由主义

1．所有权绝对之限制

20世纪以来，随着市民社会与政治国家日渐从分离走向融合，私法公法化，公法私法化以及理性至上主义衰微、科学与人文逐步融合，近代民法三原则的绝对性一面日渐得到修正和限制，形成民法原则新的发展，这直接影响了现代民法的观念、模式与制度。

这一变化首先表现为对近代民法所有权绝对原则的限制。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：”所有权负有义务，于其行使应同时有益于社会公益。”换句话说，财产所有权人行使其对财产的占有、使用、收益和处分权时不得违背社会公共利益，并且必须履行从公共利益出发的对所有人所强加的义务。1947年日本修改民法时，在第1条第1款中明确规定：”私权必遵守公共福利是一项基本原则，所有权发挥着营造社会共用生活的作用，与其他权利完全相同。”

对所有权绝对原则的限制被学者称为”所有权的社会化”，”变主观的所有权为社会的功能”。社会法学派的代表人物狄骥认为：”所有权不是一种权利，而是一种社会职务。所有者，换言而就是财富的持有者，因持有该财富的事实，而有完成社会职务的义务。当他完成了这个职务，他的所有主之行为就被保护。”[13]耶林亦曾在其《法律目的论》中特别强调所有权行使的目的不仅应为个人利益同时亦应为社会利益，因而主张以社会的所有权替代个人的所有权。这反映了民法从近代到现代由绝对走向相对，由个人本位走向个人本位与社会本位结合，由绝对自由主义到严格自由主义的历史必然趋势。”各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施，私法方面则是通过诚实信用原则，公序良俗原则及权利滥用之禁止原则，对所有权的行使予以限制。”[14]

前已述及，人是能动-受动的存在，同样民法中的人也是权利-义务的存在，绝对-相对的存在，对自由的限制是自由主义的题中应有之义。在近代民法中，因为市民社会对绝对主义政治国家反抗之必要，亦因个人主义、绝对自由主义学说之盛行，在对人的财产权的保护中，其所有权保护和运用的绝对一面获得了发展，这是历史的必然，也确实推动了近代资本主义的自由发展。在现代民法中，民法因为经济、思想观念本身的否定而自我否定了，所有权行使相对的一面被予以了关注与发展，这是对所有权绝对性的一次扬弃。正是在这一扬弃过程中，民法制度更趋完善，同时也使得所有权背后的人更加理性、完整与全面。换句话说，它从一个方面促进了近代民法中的人由功利的”经济人”走向全面的”经济人”与”伦理人”的统一，只有在后者中我们才能真正找到了马克思所说的”全面的”、”自由的”人的雏型。

2．契约自由之限制

作为近代契约法基础的古典契约理论是在当时理性、自由至上主义的影响下而形成的，绝对的契约自由与当事人意思自治是近代契约法的根本原则，从而使当事人的契约责任减轻到了最低限度。但是20世纪以来，契约法中曾经盛行一时的契约自由原则一次又一次遭到挫折，与之相关的唯意志论、对价中心论和绝对自由主义也遭到抵制，契约自由原则发生了危机，甚至有学者在契约自由原则屡受限制和批判时惊呼”契约死亡”了。

1907年通过的《瑞士民法典》具有十分明显的现代性，正是在其带动下，很多大陆法系国家都在其民法典中规定或补充规定了作为一般条款的诚实信用原则。依照这一规定，当事人在缔结契约的过程中必须从诚信原则出发，这要求一般义务（或称前契约义务、信赖义务）成为契约法的实体要求，而缔约过失责任也就在诚实信用原则的基础上被广泛接受，从而为二十世纪契约法打破以意思自治和契约自由为中心的封闭的契约法体系奠定了基础，而且，诚实信用还和”情事变更”、”交易基础消灭”、”权利滥用”等一系列一般条款一起使一般条款作为一个整体，把人的因素、利益衡量原则、相对性带入信奉绝对性、形式正义的私法理论与实践之中，对立法和司法活动产生了重要的影响。在契约法方面，从这些一般条款出发而产生的衡量当事人公平参与交易的实质正义、自由和平等对格式合同中的免责条款、雇佣契约中强者的有利地位产生了限制和冲击。例如《中华人民共和国合同法》第40条规定：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条规定：”对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”打破随着商业的高度发达、资本不断集中，卡特尔、辛迪加的出现而出现的经济中大企业与小企业、生产者及消费者之间在签订契约中实质上的非自由、非正义；打破随着娱乐、服务等领域消费者与生产者、销售者明显的无选择与任意选择的实质非自由、非平等反映了这一契约自由之限制的变化。这种对交易双方的真实利益、社会地位、资源控制和信息占有能力等进行真实衡量从而扬弃形式正义追求实质正义成为新的历史条件下现代民法的一个进步。为此，国家也不得不介入到平等主体之间的契约关系之中，从而帮助实现当事人之间公平的交易。因此有学者认为：根据人权的要素，必须对近代异化的契约自由进行限制。而所谓契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为是对那种异化的契约自由的限制，亦即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由。[15]

总之，现代民法契约自由之限制实对近代民法形式上契约自由、正义注入实质自由、正义的一次超越，”契约法并不是契约本身，它更应关注的是人们通过契约所要达到的目的，即人们通过契约所要得到的权利和权益。”[16]进而言之，现代民法主张契约自由之限制并非是对人的自由的限制，而是在形式上关注人的自由同时强调实质上人的自由。现代民法的人文精神在契约法领域的真谛在于：形式与实质统一的自由，普遍性与特殊性统一的自由。

3、过失责任之补正

在近代民法中，依据自由主义、理性主义和私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，即过失责任。过失责任被认为是近代民法的三大原则之一，被认为具有逻辑力量、道德观念、社会价值及人类尊严四个价值，[17]对于淳化道德风尚、确定行为标准、预防损害发生、协调利益冲突从而推动近代经济和社会发展发挥了重要作用。[18]但是，近代民法的这一原则在19世纪末期便由于意外灾害的大量出现，填补损害的必要性增加，特别是随着市民社会与政治国家的相互渗透及近代民法的个人主义思想基础的动摇，而开始遭受压力和危机，”在这种情况下，若刻意追求当事人之主观可责性，那么利益的分配肯定要失去平衡，因此，要体现对弱者的保护，体现对人自身的终极关怀，无过失责任的出现就不可避免。”[19]从而出现了为弥补过失责任的不足而出现的无过失责任制度。

所谓无过失责任，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。这实际上是19世纪末20世纪初以来民法之追求实质正义和私法公法化在民事责任制度中的表现。庞德曾从维护社会一般安全义务出发，论证了危险责任和严格责任的合理性。他认为19世纪后期开始的西方各国法律，其目的在于使社会化的思想进入法律领域，这个阶段的法律，着重于社会利益，而不是个人利益的保护。从”一般安全”的目的出发，应确定”持有危险物或从事危险事业者未能阻止损害的发生所致的损害”的责任。他认为严格责任原理是对个人主义的否定，在现代法哲学上，有高度的妥当性。”无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损失之合理分配，即Esser教授特别强调之’分配正义 ‘。”[20]因此可以说，无过失责任原则是现代民法追求实质正义的产物，从表面上看，它与古代结果责任都是不以行为人的过失为负责任的原因，但是二者有质的不同。过失责任原则的确立，是对结果责任原则的扬弃，而无过失责任原则是对过失责任原则的修正，这体现了一个否定之否定的过程。正是在形式正义与实质正义的矛盾运动中，?穹ǖ墓樵鹪�虻玫椒⒄埂⒉拐�屯晟啤?/P

1804年法国民法典第1384条规定：”除对于因自己行为所生之损害外，即对于其所应负责任之他人之行为或保管之物所生之损害，亦应负赔偿责任。”依立法者原意，系指第1385条及1386条动物持有人责任及建筑物持有人责任而言。依法国民法制定之通说，当事人亦得证明其对动物之监督并无疏懈，或对建筑物建造及维持并无过失而免责。在1897年，为适应社会经济需要，法国最高法院首先开始采取部分学者所提出的理论，认为法国民法第1384条后段所称系一项概括?/ca