民法典姚辉（民法典983）

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想考人民大学的民商法硕士

我是人大的。希望帮到楼主。

民商法要有前信胡景还是读到博士，似乎除了人大没什么更好选择了吧。

的确最近人大的某些法学学科倒退了，管理上要求也不严格。

但毕竟师资在那里，或者说，滑行拦别的学带敬校，更差。。。

关于民法论文3000字

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上之一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开敬隐始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其搏稿世原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体基肢说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:之一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的更高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)

踢球相撞,一方受伤,另一方应承担责任吗?

你好，可以参考一下。

据《北京青年报》报道今年5月20日，在房山野扮羡某中学组织的一场足球比赛中，足球直飞球门，门将张彬扑上前抱球倒地，但被随后赶到的对方前锋李黎补射的一脚踢中腹部，导致“腹部损伤、脾破裂、失血性休克”。医院为张彬做了脾切除及脾移植手术。经有关部门鉴定，张彬为7级伤残。张彬家长要求学校及李黎支付9万元伤残补助费。协商未果，张彬告到法院 *** 。房山法院作出调解，学校与李黎的家长赔偿守门员医疗费及伤残补助共计8．6万元。

法院认缺哪为，张彬、李黎是初二学生，为限制民事行为能力人。二人在校学习、活动期间，学校负有一定监护职责。学校组织足球比赛，在制订比赛规则并要求学生遵守时，还应预见比赛中可能发生队员受伤情况，学校虽采取了措施尽力避免意外，但若出现意外，推定学校负有过错。李黎在比赛中应当而且能够意识到守门员抱住足球后，仍起脚去踢可能踢伤守门员。李黎在主观上有过错并在客观上造成了对张彬的伤害，应当承担责任。

■议题一：

学生校内踢球发生伤害，谁负责任？

主持人：在体育比赛中发生伤害的事非常多，但很少听到加害一方为此要向受到伤害一方进行赔偿。对房山法院调解的结果，应该怎么看待？

李雁军（国家体育总局政策法规司）：我首先表明个人态度，尽管体育项目的高风险性显而易见，由此带来的潜在致损因素也显而易见，但不能因为体育项目的特殊属性就可以对抗公民的生命权和健康权，也不能因此排除和对抗公民求偿的权利，问题在于谁来承担责任，承担什么样的责任？

具体到房山的这个案子，我认为有两个特殊背景；之一，受害人是未成年人；第二，受害人和他所在学校之间有一个特殊关系，不应属体育部门法规调整范围，而是适用于教育和其它法律法规。我认为，学校与学生之间存在着法律关系，学校绝对要承担起维护学生在校期间的健康权和生命权的义务，因此学校承担赔偿责任没有问题。

加害人因为技术失误造成另一方受到伤害，我认为不应按过错原则进行追究，而应承担无过错责任和公平责任。因此对房山法院调解结果我认为可以接受。

尹田（北京大学法学院教授）：就这个案子，我认为加害人的过错应当是存在的。但学校应当承担责任的依据是什么？法院调解中认定学校承担责任的根据是推定过错。一般情况下，在追究赔偿责任时有三个根据，一是过错责任，二是无过错责任，三是公平责任。过错推定责任不能包括在无过错责任当中，从现行法律中也找不到学校应负的推定过错责任的根据。道义上如果学校承担责任的话，那么学校的足球场可能会被撤掉，因为学校不可能对学生的所有活动进行非常严密的监督。因此，在受害人利益和学校利益之间，哪个更符合更多数人的利益，我们要进行选择。

刘双玉（北京市朝阳区法院南磨房法庭庭长助理）：不管是违约责任还是侵权责任，责任颂拍人承担责任的前提是违犯了法定的、约定的责任或公民应普遍遵守的道德规范。

就房山这个案例来说，学校是比赛的组织者，如果学校在组织的过程中存在欠缺和不周密，那么学校就应承担法定责任；如果学校尽到了组织义务，学校就不存在侵权责任或违约责任，我想更多的是从公平角度承担责任。

公平责任的出发点是在没有过错也不是特定的无过错的情况下，承担的是道义上的责任。

主持人：作为加害一方的中学生有没有过错，应不应当承担责任？

姚辉（中国人民大学法学院副教授）：着眼点不是有没有过错，而是有没有损害，法律要求有损害就应该去填补这个损害。中学生没有责任能力，自然由他的父母来承担。

樊文（中国社会科学院法学研究所助理研究员）：在学校期间，孩子的监护权就由父母转移到了学校，因为他的父母这时已没有办法实施监护权了。

张雯（北京市朝阳区人民法院法官）：我认为学校应承担责任。家长把孩子送到学校，学校应当承担监护责任。

尹田：在民事赔偿问题上，是不考虑故意还是过失的。在加害人、受害人的关系上，我认为体育活动中与一般正常活动中过失致人损害没有本质区别。

实际上民事赔偿中很多原则都可适用，比如混合过错，撞碰导致损害双方都有责任时，按过错大小分担责任。

鲁智勇（国地律师事务所律师）：在技术犯规的情况下造成伤害，行为人的免责我想应该是约定俗成的，大家都能接受。如果约定俗成的社会规则在法院被强行倒转过来，我想可能需要通过立法才行。在足球运动或活动中可以借鉴这个原则。正常状态下，比如合理的碰撞导致伤害，即便很严重，也不应考虑行为人的具体责任。但对受害人来说，可能损害巨大，就需要社会分担一部分连带责任，但分担的原因并不是因为有过错而是道义上的支持。

吴勇（国地律师事务所律师）：《民法通则》的解释上有一条，在共同事件中，为了大家共同的利益，有的人受损害了，有的人得到了利益，法律没有规定受益人一定要按照具体的原则给受损害的人进行补偿，但如果受害人要求受益人进行补偿，受益人应该适当补偿。

我认为具体到房山这个案子，不能表面上看谁应负什么责任，如果以后类似案子都据此案调解结果作为参照，是不恰当的。

姚辉：在探讨民法上的损害赔偿时，有些前提要界定。比如是成年人还是未成年人，是有组织的还是纯粹自发的，是职业化的还是非职业化的，情形不同，请求权的依据也不相同，相应地导致的责任基础也不一样。如果是两支职业化球队的比赛，无论是加害者还是受害人，都与俱乐部有雇佣合同，产生的是合同责任，损害后果都由俱乐部承担。

■议题二：

体育规则与

法律原则的关系？

李雁军：在法理上，任何一个行业技术规范都不能高于法律。但行业技术规范与法律关系并非简单的一句话能说清楚。比如在足球比赛中，一个没有违反足球专业技术规范的动作致人伤害，被提起公诉或诉讼，那么法院依据什么原则来判断呢？

针对这个问题，1995年《体育法》33条中已写明，体育活动中的纠纷适用体育仲裁，仲裁办法由国务院另行规定。但由于种种原因，这个制度未能建立起来。

体育具有特殊性，在其他领域被认为违法的，在体育行业就没人追究，比如体操运动员有的8岁就算工龄了，没有人说是使用童工。比如足球比赛中的合理冲撞，这个“理”肯定不是法理，但法律不能断然拒绝这个“理”。用个不太恰当的词，法律应当对此作出绕让，但绕让到什么程度值得探讨。如果球场上裁判判运动员行为是合理冲撞，场下法院却判故意伤害，那体育比赛就没法进行了。

欧盟国家在处理类似事情时，法院与体育争端解决机制有个默契，纠纷未经争端解决机构调解或仲裁，法院不受理，如当事人对仲裁不服，法院还可以受理。

樊文：这对法院来说存在一个技术鉴定问题。

刘双玉：我认为归根结底要看是什么类型的体育活动。国家体育总局李先生的意见更适用于职业性、有组织的竞技比赛中，对于学生踢足球等社会中的体育活动应适用过错责任、无过错责任，最后落实到社会对受害人实施公平救济。因此，处理个案时适用原则是不一样的。

张雯：任何法律、法规都有适用范围，首先要明确什么是竞技体育，其次社会生活中的体育活动是否要受竞技体育规则的约束，在立法时应有明确的体现。

尹田：体育规则肯定有其合理性，之一，比如合理冲撞的合理性中肯定包含这种冲撞在职业球员相互之间的接触中不会产生严重后果，否则不在合理范围。作为职业球员，撞人的人与被撞的人都应知道如何应对合理冲撞，如果合理冲撞情况下发生损害情况，我认为损害的发生是由于被撞人自己的过失。如果合理冲撞本身导致当然损害别人的后果，那我认为合理冲撞的标准就有问题。

第二，职业竞技情况下，形成诉讼的可能性很小。职业体育关系调整中必然有相关规定。当然，我认为在危险性很高的体育比赛中最简单的 *** 就是以保险作为支撑点。

■议题三：

娱乐性体育冒险活动意外伤害责任谁负？

李雁军：我们目前对体育的理解还是定位在竞技体育和全民健身。对挑战人类极限的活动，比如溶洞潜水要求带氧气瓶，有人就不带，这些活动能否算部门法规要调整的体育项目？这值得商榷。我注意到张健游完渤海海峡之后，做客网站时就说，像他的这种行为不应该无条件提倡。

樊文：冒险活动责任自负，但个人冒险行为与有组织冒险行为是不同的。

主持人：比如从事蹦极活动有身体要求，一般蹦极经营者也会告知，哪些病的患者不能蹦极，但有的人，比如有心脏病，但他隐瞒了，结果出现意外，责任在谁？

李磊（国家旅游局政策法规司法规处副处长）：如果设备、人员、操作符合要求，作为经营者履行了明示义务，出现意外应个人承担责任。

即使是有组织的、商业性的冒险活动，个人也是利用别人给他提供条件达到自己的某种需求，也应由冒险者个人承担责任。

旅游活动中，如果从事高风险活动，比如漂流，旅行社尽到了充分照顾的义务，就可以减轻或免除责任。

尹田：涉及到盈利性的经营活动，一般是通过契约关系建立，只不过是出现了侵权责任和违约责任的竞合。根据新合同法的规定，如果发生损害，要侧重保护弱者一方的利益。

李磊：旅游过程中，从事带有风险的体育娱乐项目，比如漂流、蹦极，出现意外，有几种情况：如果是散客，景区肯定要负责任，从合同法或消费者权益保护法或民法一般原则来说都可以找到根据。

如果是随旅行社组织的旅行团旅游中出现这些问题，由于旅行社与旅游者签订了合同，旅行社肯定要负责任。现实的情况也大多是旅游者直接向法院起诉旅行社，但旅行社赔偿能力有限，甚至有的小旅行社在出事之后散伙走人，能赔的就是留在旅游管理部门的30万保证金，因此我主张，一旦发生类似情况，受到伤害的一方可将旅行社和直接侵权者，也就是所谓项目经营者作为共同被告，让其承担连带责任。

樊文：经营者的告知义务类似于合同中的格式条款。不能根据事先自己制订的对消费者不利的格式条款来为自己免责。

张雯：公平责任的适用是有严格限制的。作为经营一方，应该提供十分安全的设施和服务；出现事故后，免责的前提是你的告知义务非常周到和具体。蹦极场上贴有一个告示说患心脏病者不能跳，我觉得这种告知是远远不够的。

■议题四：

在高风险运动项目中，

如何理解保险的作用？

李嘉（江泰保险经纪有限公司非寿险客户部经理）：事故发生后造成了伤害，按照民法规定，赔偿有两种职能，一个是惩戒，另一个是经济责任转嫁。作为后一种职能，保险比民事判决更有效。从保险角度看，只要不存在很强的故意伤害的成分，都属于保险公司的赔偿范围。

说到蹦极跳，有一个问题需要特别注意。在大部分保险合同的短期人身保险条款中，都有明显的除外责任：被保险人在从事潜水、跳伞、攀岩、探险、武术比赛、摔跤、特技表演、赛马、赛车等高风险运动过程中，发生人身意外伤害，是保险人的免责范围。

主持人：当受害人获得保险赔偿之后，如果保险金不足以弥补他的损失，可不可以向法院要求追加赔偿？

李嘉：意外事故的受害人在获得保险赔偿后，他仍然有无限求偿权，仍然可以就不足部分向加害人或者组织者求偿。如果加害人或者组织者购买了责任险，那么这部分责任就可以通过风险转嫁方式处理。

樊文：法律责任和保险责任是两个不同的概念。谁是承保人、谁来交保险费，这是问题的根源。

刘双玉：即使按保险合同条款给付了保险赔偿金，诉权仍然受法律保护。如果落实到损害数额，在保险金赔偿数额之内，再起诉要求除保险金以外的经济赔偿，法院一般不予支持。但如果实际受损达20万，保险赔偿金仅10万，超出的部分又有合法依据，那么超出部分致害方应予赔偿。因为法律救济的原则实际是对损害的补偿原则。

姚辉：对风险很高的体育或娱乐活动，发生意外又不能适用过错原则确定当事人的责任时，可以说民事责任的救济作用比不上保险的救济作用。我想强调的是法律不是万能的，人们总误解为什么事交给法律就会解决得圆圆满满，其实法律仅是解决方案中的一种，而且未必在任何情况下都是更好的方案。

通过公安局找法律顾问，如果没有免费的法律援助机构，只是咨询花费也应该不多。

虽然只是意外，但是对方还是有责任的，如果没有责任，那交通意外该怎么处理呢？就算谈不上责任，对方也是事故当事人，就像现在的交通事故是无论发生原因，双方都有责任的，你通过法律咨询肯定能得到帮助的

意外相撞的话有多种情况，

1、（双方无过错）你们要是未成年人，尤其在校学生，学校是有责任，监管不力，确实无意致人受伤（也就是误伤）的一方无责任，但是有补偿的义务，或者说应该赔点钱。

2、双方无过错）成年人，要是在收费场所的活动，主办方有部分责任，伤人方有义务做出补偿；在免费场所，致人受伤方，应给与部分经济补偿给你朋友

3、一方有些许错误情况，有错方多承担费用，属故意倾向事情就要向刑事方向发展，朋友要是法医鉴定的话至少是“轻伤”，可以判刑了。无主观故意的但是有错一方（比如明显的犯规动作，或活动中明显不该有的动作），也是有民事赔偿责任的，而不是补偿，这点注意！

祝你朋友早日康复！