一、企业如何认定商业秘密
TRIPS 协议第三十九条第二款要求受保护的商业秘密具备三个条件：第一，属于秘密；第二，因其属于秘密而具有商业价值；第三，合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。由此可见，根据 TRIPS 协议的规定，秘密性，商业价值性和合理的保密措施应当是我们在衡量某一信息能否构成商业秘密时的判断标准。对照 TRIPS 协议第三十九条和我国《反不正竞争法》第十条，应当说我国法律对商业秘密构成条件的界定与 TRIPS 协议的要求基本一致，我国《反不正当竞争法》将实用性也作为商业秘密的条件之一。笔者认为，商业秘密的实用性完全可以为商业价值性所吸收和取代。因为某一信息如果能为权利人实际使用于生产和经营，就必然会给权利人带来商业利益。对权利人来说具有实用性的信息也就是具有商业价值的信息。因此，实用性与商业价值性实际上是等同的概念。在美国的商业秘密法律制度中，商业秘密的商业价值性 （Commercial Value） 就经常表述为实用性 （Usefulness）。其实，不少国家立法对商业秘密的界定与 TRIPS 协议在文字表述上不同，但立法精神是基本一致的。下面笔者将就 TRIPS 协议第三十九条所规定的商业秘密构成要件作详细分析。
（一） 秘密性
秘密性是商业秘密的首要特征和本质属性，商业秘密的其他构成条件均源自秘密性。我国《反不正当竞争法》对秘密性的解释与 TRIPS 协议第三十九条第二款二者的含义基本相同，但 TRIPS 协议中的定义显然更加明确和便于操作，为我们判断某一信息是否具有秘密性提供了客观标准，笔者称为之秘密的客观性。秘密的客观性的实质是未披露的信息尚未进入公知领域。因此，如何界定公知信息成为判断秘密性的关键问题。根据 TRIPS 协议，公知信息是指人们普遍了解的信息和虽然还不为人们普遍了解但容易获得的信息。可见，普遍了解或容易获得是公知信息的两个基本特征。一项信息如果完全没有公开过，当然未进入公知领域，具有秘密性。如果曾经公开过 （比如在国外发表过），但在某个特定国家内不属于人们普遍了解或容易获得的信息，仍应认定为尚未进入公知领域的信息，具有秘密性。TRIPS 协议第二十九条不仅强调了秘密的客观性，还突出了秘密的相对性。TRIPS 协议确立的秘密的相对性标准具有很重要的实际意义。第一，它界定了商业保密的保护范围，提高了受法律保护的商业秘密的门槛。第二，它减轻了法官在判断某项信息是否具有秘密性时对专家证人的依赖，以加快案件的处理进度。
（二） 商业价值性
TRIPS 协议要求受保护的商业秘密具有商业价值。这反映了 TRIPS 协议作为与贸易有关的知识产权协议，调整的范围限于商业领域，要求受保护的信息具备商业价值性。一般来说，商业秘密具有以下两方面价值。一方面，权利人在开发商业秘密过程中投入的人力物力，形成了商业秘密的本身价值。特别是在技术秘密的场合，权利人前期投入的开发成本一般都比较大。另一方面，权利人把商业秘密投入到生产或经营中去能带来经济利益，形成其市场价值。TRIPS 协议中的商业价值也可以从这两方面来把握，但 TRIPS 协议第三十九条第二款的解释是，“因其属于秘密而具有商业价值”。可见，在 TRIPS 协议中，商业价值性是从秘密性衍生而来的特性，它是秘密性的另一种表现。笔者对此的理解是，一项信息的秘密性，反映了该信息的不易获得性，换言之，即该信息的市场稀缺性。而一项信息的市场稀缺性必然形成它的商业价值性。
通常，人们更习惯从“实用性”、“经济利益性”或“市场优势”等方面来解释商业价值性。很显然，一项信息如果在商业领域具有实用性，就会给权利人带来或多或少的商业价值，该信息也自然具有商业价值；而一项信息的商业价值则更直接体现在它给权利人带来的相对于其他商业竞争者的市场优势。因此“实用性”、“经济利益性”或“市场优势”均是商业价值性的具体表现。通常，受到侵犯的经营信息或者技术信息，都具有经济价值，侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采取不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不公开并采取保密措施。因此，在审理侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人很少就该项信息有无经济价值发生争议，人民法院一般也不需要主动审查确定信息有无经济价值。
另外，根据 TRIPS 协议第三十九条，只要未披露的信息具有商业价值，就应当受到协议的保护。这就意味着，人们通常所言的技术信息和商业信息似乎并未穷尽 TRIPS 协议所保护的商业秘密的范围，而只是其中的一部分。最近，美国、瑞士等国的判例对未披露的计算机软件源代码也作为商业秘密加以保护也印证了这一点。
（三） 合理的保密措施
TRIPS 协议要求商业秘密的所有人对信息采取保护措施，防止他人未经许可，披露、获得或者使用该信息。采取合理的保密措施是在信息所有人和他人之间建立保密权利义务关系的前提。对未采取合理保密措施的未披露信息，他人不负有保密义务，从而不发生法律责任的承担问题。
保密措施的形式和种类具有多样性，这里关键问题是 TRIPS 协议要求权利人采取的保密措施必须达到“合理”的程度。诚然，TRIPS 协议并未要求商业秘密要处于绝对秘密状态，因为这既不可能，也不现实。但 TRIPS 协议要求保密措施具有合理性，换言之，保密措施必须具有一定程度的保密功效。但是，如何判断权利人采取的保密措施是否合理，TRIPS 协议没有给出直接答案。
二、企业如何保护商业秘密
作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密，企业在使用的过程中，必然为企业的一部分劳动者知悉，而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件，没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密，主要包括二个方面：建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议，与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。
1、建立保密规章制度
规章制度根据不同的角度可以作不同的区分，没有固定的要求，根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密，相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理（在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理）、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定，企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力，在制订时应当通过民程序制定，即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时，制定出规章制度后，还要向员公示，即向职工传达，使员工知悉。公示的方法包括召开职工大公布，或者在企业的宣传栏中张贴公示等，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。
2、与劳动者签订保密合同
企业与劳动者签订劳动用工合同，是企业的一项义务。劳动法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项，这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，另行签订保密合同，以约定企业与劳动者之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效。
在实践中，有些企业只是签订了保密条款或者协议，但没有约定支付保密费用，实际上也没有支付保密费用的，该条款并非当然无效，劳动者可以依据民法通则第59条的规定申请变更或撤销，即通过行使变更权或撤销权的行使达到保密约定对劳动者不生效力。这对企业来讲是不利的。
另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止问题，所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。参照原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系
或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。
竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。”该规定对竞业禁止的相关内容作了相对具体的规定，企业应特别注意应特别注意支付补偿费，否则，竞业禁止条款自行终止。关于补偿费的支付标准，现行的规定没有规定。由企业与劳动者自行约定。参照相关国家的立法例，以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。
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