引言
不正当竞争行为是指经营者在市场竞争过程中，违背公认的商业道德，争夺交易机会，与其他经营者相竞争的行为，其中的混淆行为是指经营者对自己的产品或服务弄虚作假，把他人的产品和服务套用在自己身上，导致消费者误认，扰乱市场秩序、损害其他市场经营主体利益的行为。
近年来，不正当竞争行为中的混淆行为多发，究竟哪些行为属于《反不正当竞争法》所禁止的混淆行为，司法实践中对混淆行为的认定遵循何种裁判规则，本文拟在2022年新《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号，下称新《反法解释》）发布背景下结合当前法律及司法判例，对不正当竞争行为中混淆行为的认定做系统性的梳理，以供读者参考。
探讨
一、法律沿革及现行法律、司法解释规定
法律沿革
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称为《反不正当竞争法》）作为我国第一部专门规范市场竞争行为的基础性法律，1993年制定实施，2017年全面修订，2019年修正，2022年1月29日，新《反法解释》由最高人民法院审判委员会第1862次会议通过，自2022年3月20日起施行。
现行《反不正当竞争法》中混淆行为的构成
现行《反不正当竞争法》中，有关该法规制的不正当竞争行为规定在第二条一般条款与第二章第六到十二条中，包括混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、有奖销售、侵害商誉及互联网不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第六条“混淆行为”以类型化的方式列举了三种具体的不正当竞争行为，同时以一条兜底条款对尚未进行列举规定的不正当竞争中的混淆行为进行限制，第十七条规定了民事责任，第十八条规定了行政责任：
相关法条
《反不正当竞争法》
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
第十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。
新《反法解释》对混淆行为的细化
据最人民法院有关负责人介绍，2021年，中国法院审结不正当竞争纠纷案件8654件，仿冒混淆行为案件数量占有很大比例。
新《反法解释》作为《反不正当竞争法》的配套司法解释，商业道德、误导宣传、商业混淆等难点热点问题在解释中得到了进一步的细化规定，其中对商业混淆行为，新《反法解释》自第四条至第十五条共使用11个条文对7其进行了细化明确，具体可以从以下三个方面进行理解梳理：
其一，解释名词含义，清晰规则边界
新《反法解释》的第四条至第八条，具体解释了何为《反不正当竞争法》第六条第一款中的“与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，其中第七条明确：属于商标法禁用禁注范围的标识不能获得《反不正当竞争法》的保护；第九条参照《市场主体登记管理条例》第二条的规定，细化了《反不正当竞争法》第六条第二款中可以受到保护的市场主体的范围；第十条明确了何为《反不正当竞争法》第六条中的“使用”。
其二，列明具体情形，强化规则引领
新《反法解释》的第十一条对《反不正当竞争法》第六条第二和第三款情形进行具体示例；第十二条针对《反不正当竞争法》第六条中的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”做了具体情形举例；第十三条又针对《反不正当竞争法》第六条第四款中的“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”列明示例。
其三，界定销售者责任及帮助侵权责任，周延保护范围
新《反法解释》的第十四条系对适用“合法来源”抗辩原则的条件与范围进行说明，第十五条援引《民法典》中帮助侵权的相关规定，明确了构成帮助“仿冒混淆”的不正当竞争行为的具体情形及帮助侵权的侵权责任，周延了对经营者的保护。
相关法条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）
第四条 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的”标识。
人民法院认定《反不正当竞争法》第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。
第五条 《反不正当竞争法》第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:
（一）商品的通用名称、图形、型号;
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;
（四）其他缺乏显著特征的标识。
前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据《反不正当竞争法》第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。
第六条 因客观描述、说明商品而正当使用下列标识，当事人主张属于《反不正当竞争法》第六条规定的情形的，人民法院不予支持：
（一）含有本商品的通用名称、图形、型号；
（二）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点；
（三）含有地名。
第七条 《反不正当竞争法》第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据《反不正当竞争法》第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。
第八条 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第六条第一项规定的“装潢”。
第九条 市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第六条第二项规定的“企业名称”。
有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照《反不正当竞争法》第六条第二项予以认定。
第十条 在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第六条规定的“使用”。
第十一条 经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于《反不正当竞争法》第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持。
第十二条 人民法院认定与《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
《反不正当竞争法》第六条规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。
在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。
第十三条 经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照《反不正当竞争法》第六条第四项予以认定：
（一）擅自使用《反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；
（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。
第十四条 经营者销售带有违反《反不正当竞争法》第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成《反不正当竞争法》第六条规定的情形的，人民法院应予支持。
销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第十五条 故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的，人民法院应予支持。
二、司法实践中对反不正当竞争行为之混淆行为的认定
擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识构成不正当竞争行为的司法认定
某女人坊公司诉某映画工作室不正当竞争纠纷案
案号：（2020）新民终98号
《反不正当竞争法》所保护的“与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”是与其实际使用直接相关的，标识自身的特性和创新性固然是给予保护的重要基础，但《反不正当竞争法》上的保护不同于注册商标的保护或著作权的保护，只有在其具有了标识商品来源的实际意义时，才属于《反不正当竞争法》意义上的保护。
本案中，被告使用原告的版权照片及相关标识，违反了《商标法》及《著作权法》的相关规定，原告应在相应商标及著作权领域进行保护。
但在本案中，原告在反不正当竞争的范畴内主张保护相关权利，即应依照相关法律规定，对于要求保护的商业标识与企业而言具有一定影响力提交充足的证据，即需证实原告所要求保护的商业标识的销售区域、销售额、宣传的持续时间、程度和地域等因素，一定区域内的相关公众对原告的商业标识有一定的了解，被告的使用足以使相关公众对于商品的来源产生混淆，但对此原告并未举证。
此外，对于原告所述被告侵犯了其具有独创性的妆容、发型与发饰、服装及造型，并按照原告版权照片进行模仿、重新摄制照片。
本院认为，作品除需具有一定的表现形式，还需为创作者独立创作完成，能够体现创作者的个性、判断及技巧。
实际上不同种类的作品对独创性的要求不尽相同，本案中原告称其对于要求保护的妆容、发型与发饰、服装与造型具有独创性，缺乏依据。
案例解析
1、原告举证责任：原告应当举证其所要求保护的商品名称、包装、装潢等达到有一定影响的程度，具体从所要求保护的商业标识的销售区域、销售额、宣传的持续时间、程度和地域等因素来举证。
2、混淆行为侵害的对象是其他经营者拥有的“有一定影响的标识”，认定“有一定影响”需要结合标识的“市场知名度”并具有“区别商品来源”的要件进行分析。混淆行为最后造成的结果要达到足以使相关公众对于商品的来源产生混淆的结果。
3、应该由其他知识产权相关法保护的，由其他法律进行保护。本案中某映画工作室未经授权或许可在摄影套系《雀儿》上使用了“某女人坊”商标的行为，所侵犯的是注册商标专用权，应当承担《商标法》的规定的相应民事责任。《著作权法》已足以保护某女人坊公司所主张的版权，亦无需适用《反不正当竞争法》进行保护。
擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）构成不正当竞争行为的司法认定
某中国青年旅行社诉某国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案
案号：（2012）津高民三终字第3号【指导案例29号】
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：
“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”
因此，对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，也应当视为企业名称予以保护。
“某中国青年旅行社”是原告1986年成立以来一直使用的企业名称，原告享有企业名称专用权。
“某青旅”作为其企业名称简称，于2007年就已被其在经营活动中广泛使用，相关宣传报道和客户也以“某青旅”指代某中国青年旅行社，经过多年在经营活动中使用和宣传，已享有一定市场知名度，为相关公众所知悉，已与某中国青年旅行社之间建立起稳定的关联关系，具有可以识别经营主体的商业标识意义。
所以，可以将“某青旅”视为企业名称与“某中国青年旅行社”共同加以保护。
案例解析
1、对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。
2、擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的，属于不正当竞争行为。
擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等构成不正当竞争行为的司法认定
A淘公司等与微B公司不正当竞争纠纷案
案号：（2020）京73民终1816号
对此本院认为，首先，A淘公司现经营范围包含“计算机网络技术的技术开发、技术转让、技术推广、技术咨询、技术服务”，与微B公司经营范围中“技术推广服务、基础软件服务、应用软件服务、计算机系统服务”构成类似，存在混淆的可能。
其次，即使A淘公司此前的经营范围与微B公司的经营范围无关，A淘公司在其经营的网页中链接微展示公司的涉案产品，也会引人误认为涉案产品与A淘公司存在特定联系，符合不正当竞争行为的构成要件。故此，A淘公司此项上诉主张依据不足，本院不予采纳。
案例解析
司法实践中在认定是否造成相关公众混淆时，会全方位考虑案涉双方主体的经营范围、前期磋商、主观恶意、权利人的产品的知名度有一定要求，但要求并不是特别高，有自由裁量的空间。
本案中，权利人并未过多举证自己的营业额，仅提交了若干网页报道截图，证明权利人曾参与多个知名项目，法院即认可原告的域名已经具有一定影响。
其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的司法认定
兰C润滑油有限责任公司、中D公司侵害商标权纠纷再审民事判决书
案号：（2020）最高法民再124号
中D公司提交的证据中未体现第238382号商标标识，无法证明该商标的使用情况，亦不足以证明该商标在兰C化工厂成立时已经具有较高的知名度和影响力，或该商标与兰州C化工厂的企业字号共存会误导公众。因此，兰C化工厂在本案中对“长城”字号享有在先权利。
E酒公司、梁F公司商业贿赂不正当竞争纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
案号：（2021）最高法民申60号
根据在案证据，涉案商标自1999年获得注册以来，经过持续宣传和使用，已经在相关行业形成较高知名度。
E酒公司成立于2018年，远晚于涉案商标的注册时间，且从事与梁F公司类似的酒类商品销售，其作为同行业经营者，应当知晓梁F公司的涉案商标，在此情况下，仍然将与涉案商标近似的文字作为其企业字号注册使用，主观上具有攀附梁F公司涉案商标知名度的故意，客观上容易造成相关公众误认为义酒公司的商品来源于梁F公司或与梁F公司存在特定联系。
故二审法院认定E酒公司使用“E酒”作为企业字号的行为构成不正当竞争并无不当。
关于E酒公司提出的其并未实际使用企业名称，故未构成不正当竞争的主张，本院认为，E酒公司注册企业名称的目的即为进行生产经营，且在案证据亦能反映E酒公司在实际经营中对其企业名称进行了使用，故对E酒公司的上述主张不予支持。
案例解析
《反不正当竞争法》第六条第四项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”为兜底条款，一般司法实践中多发的为将他人将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用的行为。
通过上述两个案例对比可以看出，在进行是否误导公众、构成不正当竞争行为的判断时，司法实践中一般要结合被告使用相应标识的主观方面、所处行业进行认定。
另外，对主观恶意较大的主体，在判定构成不正当竞争时，并不要求对其对该企业字号进行突出性、商标性使用。
结语
通过对以上案件的分析，笔者总结法院在认定是否构成不正当竞争行为之混淆行为时主要通过以下几个方面：
1、《商标法》《著作权法》等知识产权相关法能够规制的，不宜放入《反不正当竞争法》中进行规制。
《反不正当竞争法》所保护的商业标识承载了权利人的商誉，进而才会使得使用该商业标识的商品和服务被相关公众识别，形成竞争优势。
权利人应当举证证明其主张权利的商业标识本身已经具有一定影响力，为不正当竞争法应当保护的法益。
2、司法实践中认定构成不正当竞争行为的相对方一般为同行业竞争者。
同行业竞争者面对的市场主体类型和范围重合度较大，市场范围较为一致，在这种情形下擅自使用他人已经具有一定影响的商品名称等标识更容易导致相关公众混淆误认的发生，《反不正当竞争法》所调整的竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系。
同时，司法实践中对于竞争关系的认定也采取宽泛的解释，并不要求存在直接竞争关系，即不要求达到双方提供功能、性质具有较紧密替代的产品或服务的程度，只要双方具备“可能争夺交易机会、损害竞争优势”的关系，即可认定二者具有竞争关系。
3、 经营者主观方面是否有过错，是否有攀附商誉、搭便车的恶意对不正当竞争行为中混淆行为的认定影响较大。
司法实践中法院会依照行为外部特征对行为人主观意图进行判断。
一般表现为或是明知产生不利后果而放任；或是存在不正当指向性对比，即是否以明显带有指向性的对比宣传，通常表现为“扬己”的同时“贬人”；亦或是后来者对先行者的仿冒等等。
4、关于赔付标准，法院一般会根据是否存在主观恶意、不正当竞争行为的延续时间、涉案商品及相关信息点击量及覆盖面、注册资金的多少、虚假宣传能否带来较为可观收益、原告是否产生公证取证费用及律师费用等合理维权费用等相关因素进行综合考虑。
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