—未经招投标但办理备案的建设工程施工合同是否有效？
该案为笔者办理的建设工程施工合同纠纷案件，在介入并代理案件二审后，该案部分改判。其中涉及到非必须招标的建设工程中合同备案后发生纠纷，继而引发的合同效力以及违约责任等问题，值得深究，故著此文。
一、基本案情
2011年10月19日，Z公司与Q公司签订《建设工程施工合同》，主要内容：工程名称B国际花园主体工程共计十六栋和所有附属工程，一期工程为8-13号楼共六栋，约30000㎡，工程内容为施工图范围内结构、建筑、给排水、强弱电、消防、防雷。合同工期：开工日期2011年11月18日，竣工日期一期工程10号和11号楼（约20000㎡），合同工期560天。土建按建筑面积：1085元／平方米。
2012年2月28日前，Z公司向Q公司发出《议标中标通知书》，告知Q公司：经评为委员会评定及议标公示，贵司为议标单位，议标标价为人民币玖仟四佰万元。议标工期自2012年2月28日开工，竣工日期为2014年6月28日，总工期为1215天（日历日）。
2012年2月28日，Z公司另与Q公司签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，并在县住房和城乡规划建设局备案，工程名称为B国际花园，工程整个项目建筑面积约84000平方米，合同总价80006400元，合同工期总日历天数1215天，并约定误期赔偿费每日历天应赔付额度为3000元，最高限额为合同价款的5%。2013年6月17日，Q公司将B国际花园主体工程向县住房和城乡规划建设局及市住房和城乡建设局申请了市外来建筑业企业单项工程备案。
在施工过程中，因Q公司拖欠工人工资及供应商材料款，导致工人闹事、工地停工。Z公司提出要求Q公司支付误期赔偿费4000320元。
二、一审判决
一审法院认为，Z公司是民营企业，是适格的房地产开发主体，Q公司也具备相应的施工资质，涉案《建设工程施工合同》《广东省建设工程标准施工合同》是双方的真实意思表示，没有合同无效的情形，故两份合同均对合同当事人有约束力。《广东省建设工程标准施工合同》是格式条款，约定工程规模、工程名称、总价、通用条款、专用条款、附件等内容。《建设工程施工合同》是对一期工程10号和11号楼（约20000㎡）的协议，因此两合同是总合同和分合同关系。《广东省建设工程标准施工合同》是总合同，《建设工程施工合同》为分合同。
《建设工程施工合同》并未约定误期赔偿金，《广东省建设工程标准施工合同》约定误期赔偿金每日3000元，最高限额为合同价款的5%即4000320元。两份合同对双方当事人均有约束力。本案因Q公司拖欠工人工资及供应商材料款，导致工程多次停工，违约责任在Q公司。故Z公司有权要求支付误期赔偿金。该工程已停工多年，经核算，误期赔偿金按日计算已超最高限额。因此Z公司要求Q公司向Z公司支付误期赔偿费的请求理据充足，一审法院予以采信。
三、二审判决
二审法院认为，两份合同约定的工程范围是一致的，只是出于10、11栋计划先行建设，故双方在《建设工程施工合同》中对10、11栋的工期作出了更为明确具体的约定，故两份合同并非一审判决认定的总合同与分合同的关系，本院对此予以纠正。Z公司是民营企业，是适格的房地产开发主体，Q公司也具备相应的施工资质，该工程可由建设单位自主决定发包方式。Z公司在开工前向Q公司发出了《议标中标通知书》，并且办理了工程备案，应认定为补办了招标投标手续。
Q公司在施工过程中因其自身与案外人的纠纷以及拖欠工人工资等原因导致工期一再拖延，该节事实本院予以确认。也正是由于Q公司拖延工期导致涉案工程停工并解除合同，Z公司要求Q公司赔偿损失符合法律规定。至于损失数额如何认定的问题，从本案及另案查明的事实可以看出，Q公司自2011年签订合同以来，反复多次出现因其自身原因停窝工的情况，至2018年12月9日经法院判决其移交场地，Q公司拖延工期长达数年。因双方实际履行的《建设工程施工合同》并未对拖延工期的违约责任作出约定，一审判决参照双方备案合同约定的标准计算Z公司的损失符合本案事实，本院予以采纳。
四、案件分析
关于涉案《广东省建设工程标准施工合同》的效力问题。《广东省建设工程标准施工合同》属于未经招投标仅备案的合同。一般来说，经过招投标确认的合同效力优先于实际履行合同，那么，未经招投标仅备案的合同效力如何？根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第15条第2款和《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第22条等规定，非依法必须招标工程，当事人将合同在当地建设行政管理部门进行了备案，单纯的备案合同并非中标合同，因此此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。笔者认为，双方均认可《广东省建设工程标准施工合同》是仅用于备案的合同，因此双方签订的意思表示不真实，其合同不具备生效条件，该合同应当属于无效。即便认为该合同未违反法律法规的强制性规定而并不当然无效，其效力也应该仅限于当事人的意思范围，即仅能用于办理建设，不应当作为结算乃至违约金计算的参照依据。
关于违约金数额。根据前述分析可知，双方实际履行的《建设工程施工合同》并未对拖延工期的违约责任作出约定，《广东省建设工程标准施工合同》并非实际履行的合同，不得作为结算工程价款的依据，更加不能作为违约金的参照依据。损失需要受损方举证证明，在损失无法确定的情况下还可以进行鉴定，直接参照非实际履行的《广东省建设工程标准施工合同》确定违约金存在不当。
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