当前，我国专利侵权纠纷中，认定侵权成立的结论大多数是以等同侵权的形式存在的，但是，等同认定结论较难获得一致认可，大大增加了同案同判的难度。所以，对等同侵权的判定规则深入剖析、增强认识就显得格外重要。
最高人民法院审判委员会第1641次会议通过的《最高人民法院关于修改审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》第二次修正的第十七条规定，专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
北京市高级人民法院的《专利侵权判定指南（2017）》第60条指出：“对于发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权人在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其纳入专利权的保护范围，在侵权判定中，权利人以构成等同特征为由主张将该替代性技术方案纳入专利权的保护范围的，不予支持。”
笔者认为，在“被诉侵权行为发生时”的这一时间点的限定条件下，本领域普通技术人员联想的依据来源可以区分为专利申请日前的公开信息和专利申请日后的公开信息两部分。根据专利申请文件的撰写情况，专利申请日前的公开信息又可以区分为记载于专利申请文件和未记载于专利申请文件两种情况。专利权利要求中的技术特征又可以区分为现有技术特征和区别技术特征两种不同情况。本文中，笔者针对以上各种分类情况进行区别分析，以试图寻求适用于各种不同细分情况的等同认定规则，以解决当前统一的等同认定规则适用标准难以统一的问题。
为了便于理解，笔者将通过一模拟案例来论述。
在该模拟案例中，权利要求包括一技术特征：所述设备包括一铝板。被诉侵权物中，与该技术特征相对应的是一铁板。
如果铁板的技术信息记载在了专利说明书中而未被包括于权利要求中，这明显属于捐献原则的调整范围，而不应当适用等同判断。
如果与所保护的设备相对应的现有技术产品就是包括一金属板的，专利权利要求中将该金属板记载为铝板，而且铝板只是金属板材料的一种随意选用，属于现有技术特征。在所述设备包括一铝板为现有技术特征的情况下，如果铁板的技术信息未记载于专利说明书中，又可以分为“铁替换铝”是本领域技术人员（1）在专利申请日之前容易想到与铝板能够实现相同的功能和效果，和（2）专利申请日后容易想到与铝板能够实现相同的功能和效果两种情况。
在现有技术中相应设备在相应位置未设置金属板，所述设备包括一铝板为区别技术特征的情况下，如果铁板的技术信息未记载于专利说明书中，则有本领域技术人员（3）在专利申请日时容易想到“铁替换铝”并能与铝板能够实现相同的功能和效果，和（4）在专利申请日后容易想到“铁替换铝”并能与铝板能够实现相同的功能和效果两种情况。
在（1）在专利申请日之前容易想到与铝板能够实现相同的功能和效果和（3）在专利申请日时容易想到“铁替换铝”并与铝板能够实现相同的功能和效果的情况下，如果认定属于等同技术特征，那么，上位概括（此案中上位概括为金属板）这一专利行业的基本撰写手法明显就属于多此一举了。在这两种情况下，“铁替换铝”并与铝板能够实现相同的功能和效果都是现有技术，该技术信息是否记载在说明书中并不影响其属于现有技术这一客观事实。如果只是因为专利申请人未将该现有技术记载于专利说明书中，就可以因此获得更大的保护范围，这明显是不合适的，是与专利制度鼓励技术公开这一基本原则相违背的。
在专利申请日后才容易想到“铁替换铝”并能与铝板能够实现相同的功能和效果（2）和（4）的情况，如果要求专利申请人在专利申请日时就上位概括，这明显是不现实的，是强人所难。如果在此情况下，不能判定为等同技术特征，发明人为了进一步确认尽可能多的等同实施方案，将会延迟递交专利申请的时间，导致专利申请人公开其发明创造的时间延后。另外，当铝板的技术特征是区别技术特征的情况下，如果在说明书中同时记载了使用铁板的技术方案，而未在权利要求中请求保护。那么，依据等同判断的原则，在侵权行为发生时，本领域技术人员明显是容易想到“铁替换铝”的，应当是属于等同技术特征，此时，专利申请人的贡献却被捐献了。当铝板是现有技术特征的情况下，专利说明书没有记载铁板，却可以通过等同原则来将铁板纳入专利的保护范围内。这将导致响应“鼓励公开”的做法得不到保护，反而“掩耳盗铃”的做法却得到了保护，明显违背法律精神。
最后，上述区分的引入也是对《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第五条所确立的捐献规则的有益补充。捐献规则排除的是专利权人及其代理人重视并提高从说明书中概括出恰当的权利要求范围的能力，但也可能会产生一个有悖于制度设置初衷的负面导向后果，即专利权人及其代理人在撰写专利申请文件时，为了避免捐献规则，可能会尽量缩减说明书公开的内容。“以公开换保护”是整个专利制度建立和运行的基石，专利领域中的各项具体制度的设置和运行应当整体上有利促进专利技术方案的充分公开。所以，引入上述区分可以与捐献规则相辅相成，两者分别从专利文件的外部和内部的角度，分别对等同的适用空间予以合理限缩，不管相关等同性技术方案是否写入说明书当中，只要它是专利权人在申请专利时在现有技术中已经普遍知晓或足以预见的等同性技术方案，都被排除在等同原则的适用范围之外。
综上，本文通过对专利权利要求的特征进行区分，并结合说明书是否记载相关替代方式，对等同判定的方法分情况讨论，从而得到相应的结论，以期更符合法律对等同侵权判定的期望。
同时，根据上述分析，笔者建议，权利要求技术特征的撰写时尽可能考虑到其替代方式，从而以上位概括的方式进行描述，并且分别在不同的从权中下位展开。技术特征的上位概括方式撰写有利于在相同侵权判定阶段即可覆盖到侵权产品，而不需要留至等同阶段判定被控侵权产品相应的特征是否构成等同特征，从而避免繁琐的等同判定以及不经意的“捐献”。
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