【建设工程】常见合同内容审查要点
判者需要关注以下常见建设工程合同内容的要点:
(1)主体
合同签约主体是否适格，或者是项目部等需要补正的情况；合同主体名称有无变更、是否存续；合同抬头与合同落款是否一致，如不一致的，则相关签字人员是否有权代表或者构成表见代理；施工方落款处签字的个人是不是施工方的员工，否则可能系工程掮客或者是涉案工程的实际承包人挂靠施工方签订。建设工程施工合同中有挂靠人以委托代理人、项目负责人、项目经理等名义签名，系证明工程存在挂靠关系的有力证据。
(2)项目名称
审查原、被告双方签订的合同标的的名称，即项目工程名称，如“摩尔国际大厦工程”“乌蓬山矿区边坡改造治理工程”，往往从双方提供的建设工程规划许可证、施工许可证上可以反映出来，不合法的建设工程项目名称常常是缺失或者不规范的。所以，项目名称一方面可以印证涉案工程的合法性，主要判断标准是是否办理了建设工程施工许可证和建设工程规划许可证。另一方面，其也是在涉及建设工程价款优先受偿权纠纷中表述的重要基础。如“确认原告华天建设工程有限公司就其施工的摩尔国际大厦工程，在被告贝岚公司欠付的4532.23万元范围内享有建设工程价款优先受偿权”。如果涉案工程系不合法的建设工程，则建设工程价款优先受偿权就无从谈起。
(3)工程地点
审理时法官要特别注意建设工程合同中有关工程地点的约定，此关系到是否具有管辖权。如果涉案工程由不同的子工程构成或者分为不同的标段位于多个辖区内，则数个法院均有管辖权。在一些履行地不明确的装修案件中，当事人出于方便诉讼、方便执行等角度，故意不明确工程地点，法官对此一定要高度重视。当合同中对项目地点没有明确约定时，应当对原告进行询问并要求其提供相应的补充证据。
(4)纠纷处理方式和争议标的
审查案件有无约定仲裁，如果约定仲裁的话，选定的仲裁机构是否明确或者为或判或裁”等无效条款。审查案件争议标的是否违反级别管辖的规定。
(5)工程内容
工程内容指的是承包的范围，常按照施工中的分部分项进行大致约定，实际按照设计单位提供的设计文件进行约定。本项要查明承包人的主要施工义务和范围。常见的如三通一平、桩基础、土建、二次结构、装修、消防、幕墙、暖通弱电、市政道路、附属等。但是在指定分包等情况下，需要特别注意分包范围与总包范围的联系与区别。此外，土建的含义在实践中最为不确定，其是施工中常见但不规范的用语。有时指的是:0.00以上至主体结构封顶的部分，有时包括桩基和承台，有时甚至包括了土石方工程部分。在涉及工程造价鉴定的案件中，工程内容(承包范围)也是经常出现的争议点。需要合同结合施工图纸、联系单等进行综合认定。
(6)承包方式
承包方式往往有几种:包工包料、部分甲供料、甲指乙供、清包工等。包工包料的，则发包人的主要义务就是支付工程款，完全不承担供应钢筋、水泥、木材等主要材料；部分甲供料的，则是发包人作为甲方与承包人约定，对于部分特殊的材料，由发包人提供而非施工方对外采购，如商混砼，但承包人仍然有义务与发包人共同对材料进行检查确保质量合格后，才能投入使用。有时，发包人与承包人约定，虽然承包人负责材料的采购，但是发包人对材料的品牌、型号等提出了明确的要求，即只能在约定的数种品牌或型号中采购，这就是“甲指乙供”。换句话说，“甲指乙供”指的是由甲方指定产品厂家品牌等，由乙方负责采购安装。最后，承包方式可能为清包工，即业主或者甲方自行购买所有材料，承包人提供纯粹的施工劳务的工程承包方式，这往往出现在装饰装修合同中或者施工总承包人与劳务分包人之间。以上几种承包方式中，施工方与发包人之间的权利义务约定均不一样，所涉工程计价方式、费用组成等也不一样，这些不同之处构成了建设工程价款纠纷中的重要待查事实。
上述承包方式是在实行平行承(发)包模式下，建设工程施工总承包中的常见承包方式。实践中，还存在工程总承包方式。工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的可行性研究、勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。《合同法》第272条第1款规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”《建筑法》第24条规定:“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。“工程总承包的具体模式有设计采购施工(EPC)交钥题总承包、设计-施工总承包(D-B)模式、设计-采购总承包(E-P)模式、采购-施工总承包(P-C)模式等。近年来，工程总承包模式越来越受到关注和推崇。《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(2016年5月20日建市(2016)93号)中也明确，国家大力推进工程总承包。工程总承包项目中，承包方式对承包人权利义务的影响与普通的建设工程施工合同存在较大的不同。在审理案件时，法官要特别注意施工总承包与工程总承包的联系与区别，免将工程总承包案件当作施工总承包案件，进而去审理合同效力、合同价款、分包关系、签证单、清单错项风险负担等事项。
(7)工程造价的组成、价款的结算与支付
工程造价是建设工程合同纠纷中的核心问题，常见的有总价、暂定价。较为少现的有约定了单价而未约定工程造价，也有仅约定工程量，而对工程造价没有约定的情形。工程造价的形成有一定基础，如招投标文件、预算书、定额标准等。将合同总价与预算书对照，如果是固定总价合同，则可以推导出相应的下浮率。但是，实践中更多的情况是《工程协议书》中约定的工程价款仅仅是暂定价而非确定价，若在施工过程中出现工程量变更、设计变更的情况，或者人工、材料出现约定的风险调整因素，工程价款就会发生相应的调整。故工程造价的组价文件较多，往往包括:招投标文件、施工设计图纸、工程量清单、预算、签证单、补充协议、会议纪要、联系单、甲供材料、工期签证等。此外，法官同样必须注意到合同中对工程价款结算的方式(如由发包人单方复核、委托第三方造价咨询单位审价或者由财政评审机构审计)和工程价款(预付款、进度款、结算款和质量保修金)支付时限和条件等约定。如某土建工程，双方约定:①本合同采用固定价格合同，即承包范围内图纸所含的土建、水电安装、钢结构、消防工程及室外附属，合同价款中包括的风险范围为各类建材市场的风险。②双方约定合同价款的调整因素，为设计变更或工程联系单、建筑工程预算定额、安装工程预算定额、节能工程预算定额、建筑工程施工区域定额及配套的有关补充定额、材料信息价、机械价格指数、人工市场信息价等。对于付款，双方约定按照形象进度付款，打桩完成后支付合同造价的20％计760万元，1＃至3＃基础砼浇捣完成支付总价的15％计570万元，1＃厂房框架柱完成支付总价的15％计570万元，钢结构构件进场支付总价的10％计380万元，主体结构完成支付总价的10％计380万元，竣工验收合格后付总价25％计950万元。留5％保修金待一年保修期满后付清(竣工后双方必须在一个月内结算工程价款)，如竣工之日起超过三个月仍未能支付结算工程款的，发包方需支付给承包方1.2％的月利息。
(8)工期与质量约定
如约定合同工期的，要注意实际开工时间是否与合同约定一致，工期是否出现顺延，当事人是否提出工期索赔等问题。工程质量方面，要注意存在工程质量标准变化的问题。
(9)违约责任、工程索赔
在合同有效的基础上，考虑双方合同中违约事由、违约责任承担的具体约定。此外，针对原告诉讼请求中的工程索赔事项，要注意其属于工程价款索赔还是属于工期案赔，索赔事件的初步证据，合同中对案赔程序的约定，索赔金额的依据是否充分，合同中有无针对工程质量的约定，如获得鲁班奖、钱江杯的奖励，有无工程罚款扣款的约定等问题。
(10)合同解除条款
在涉及一方要求解除合同的案件中，法官需要查明合同效力，注意原告主张的是法定解除还是约定解除、合同中对约定解除的其体约定、对解除合同后的清理条款有无约定等。
3.招投标合同审查要点
《招标投标法》第3条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规根标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”也就是说，涉及上述三种情况的工程建设项目，必须通过招投标的方式订立合同，即法定强制招标项目。具体的范围，则由原因家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和模标准规定》予以明确。2018年6月1日，《必须招标的工程项目规定》开始施，其对必须进行招投标的工程项目范围进行了限缩，应根据该新的文件执行。在审查合同时，要特别注意涉案工程是否属于必须招投标的项目工程。主要辨别方式有:发包人主体性质，如果发包人是行政机关、事业单位，则往往是使用国有资金投资或者国家融资的项目；资金来源，如果资金系使用国际组织或者外国政府货款、授助资金的项目，往往还涉及结汇等情况，合同中会作出特别约定；工程性质，如果涉案工程的目的系为不特定群体消费的，如体育馆、江滨公园、学校、图书馆等，往往也需要经过招投标的合同；如果合同通过招投标形成，那么在其组成文件和解顺序中，也会有所体现。当工程可能属于必须招标的工程时，法官应当审慎调查有必要的情况下向当地财政、招投标等部门核实。
在《招标投标法》施行的实践中，会出现当事人在招投标合同以外，另外签订《补充协议》对原有合同价款等内容作出改变的情况，即“阴阳合同”或者说“黑白合同”，这实际上损害了招投标行为的公信力。鉴于此，《建设工程司法解释》第2条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。＂《建设工程司法解释(二)》第1条第1款规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。“其解释的出发点，便是维护招投标的正常秩序，排除发包人从违法招投标的行为中获益，以上是关于必须经招投标活动签订的合同的规定。
那么，对于非必须招投标的工程，当事人也组织了招投标活动(并进行了备案)，但事后发包人和施工人又签订了背离招投标文件的合同，是否适用上述内容规定呢?实践中存在不同的观点。比如，2012年《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难同题的解答》第16条采取肯定的观点:“对黑白合同如何结算?当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记均应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。“即并未区分是否属于必须招投标的工程。《建设工程司法解释(二)》第9条前半部分亦规定:发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程工合同背离中标合同实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。
至于实践中存在的围标、串标、实质性磋商、先进场施工等，均属违法招投标行为。发包人和施工方签订的合同往往在招投标之前，在招投标之后或者合同履行过程中，双方可能存在多份变更的合同。根据最高人民法院的相关判例，各份合同均为无效，应当按照实际履行的合同作为结算依据。如当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效。《建设工程司法解释(二)》第11条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
综上，无论是否属于必须招投标的工程，只要经过了招投标程序，法官需要着重查明以下内容:本案的工程项目是否属于必须招投标的工程；双方有无签订背离招投标文件的合同；是否存在违法招投标的情形；实际履行的是哪份合同。以上几点对于确认合同效力和合同价款均有重大影响。
4.合同内容矛盾或约定不明
在对合同内容的审查中，法官有时也会遇到合同内容矛盾的情况。遇到该种情况且双方对理解存在争议时，法官应当遵循如下原则：
第一，严格按照合同解释的次序，但不得违反法律、法规的强制性规定。如按照《招标投标法》第46条的精神，中标合同与招投标文件不一致的，应当以招投标文件为准。《建设工程司法解释(二)》第10条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
第二，属于同一合同顺位的文件，以后发生的为准。
第三，应遵从实事求是的原则，对于合同约定不明的，首先，遵从实事求是的原则，由双方穷尽举证；其次，依法调查核实，最大限度地发现当事人的真实意思；最后，仍无从反映或者形成心证的，按照法律法规规定或者举证规则进行判断。
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