成都涉外法律适用法，简述我国涉外法律适用的规定

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我国原有的调整涉外民事关系的法律体系虽然对规范国际民事法律关系、构建正常的国际民事法律秩序等发挥了重要的作用，但是该体系也有很多不完善的地方，离成为一个健全、完善的体系还有相当的距离。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布是国际私法界专家及务实界同行共同努力的结果。该法共有8章52条，就民事主体、婚姻家族、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用做出了系统、全面的规定，从而结束了我国冲突冲突规则不系统、不全面和部分地不合时宜的局面。该法具有与全球化时代相适应的先进立法理念，它的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则，表明立法者平等地对待内外国法律的开放态度。它注重保护较弱方当事人的权益，同时兼顾各方当事人的利益。总则第一流条还确立了当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位，各国的国际私法立法中独树一帜。该法对于促进各国国际私法体系之间的和谐有着重大意义。
　　本文分为四个部分，主要阐述了涉外民事关系法律适用法的界定、我国涉外民事关系法律适用法的立法演变 、适用的五大原则及不足之处。
　　十一届全国人大常委会第十七次会议28日表决通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），自2011年4月1日起施行。该法的制定是我国法制建设的重要成果，是我国涉外民事关系法律适用立法的一次质变飞跃，我国法律适用法立法从此告别编章式为主、散见式为辅的立法模式，步入以法典化立法为主的新的发展阶段，对于促进各国国际私法体系之间的和谐具有重大意义。
　　一、涉外民事关系法律适用法的界定
　　涉外民事关系法律适用法是规范涉外财产关系和人身关系的基本法律，调整在国际民事交往中产生的包括涉外物权关系、涉外知识产权关系、涉外合同关系、涉外侵权关系、涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系等各类涉外民事关系，主要解决上述各类涉外民事关系的法律适用问题。
　　涉外民事关系的法律适用是指通过涉外民事关系法律适用法规定的法律适用规范（又称为冲突规范、法律选择规范，有的国际公约称之为“国际私法规范”），来援引、确定某一涉外民事关系应当适用的某一特定国家或地区的实体法或统一实体法，并将确定的法律应用于实际案件，从而规范涉外民事关系当事人之间的权利义务关系，解决其争议。
　　涉外民事关系法律适用法是一国国际私法的重要组成部分，而且是国际私法最主要和最核心的一部分。当然，也有少数国家和学者认为，涉外民事关系法律适用法就是国际私法。从世界各国国际私法立法实践来看，国际私法主要规定外国人的民事法律地位、涉外民事关系的法律适用和国际民事争议的解决。其立法模式大致有三种：一是就涉外民事关系的法律适用作专门的规定，如奥地利1978年《关于国际私法的联邦法》、日本2006年《法律适用通则法》；二是将涉外民事关系的法律适用和国际民事诉讼程序问题规定在一个法律之中，如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》；三是将涉外民事关系的法律适用、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁问题规定在一个法律之中，如瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》。
　　二、我国涉外民事关系法律适用法的立法演变
　　（一）两个“两个阶段”
　　中国国际私法立法的历史大致可以用两个“两个阶段”来梳理。一是以1949年中华人民共和国成立为界，分为1949年前和1949年后两个阶段。二是1949年后又可以改革开放为界，分为改革开放前和改革开放后两个阶段。
　　中国是世界上最早制定单行涉外民事关系法律适用法的国家之一。早在1918年，当时的北洋政府就颁布了一个《法律适用条例》。1927年，南京国民政府令暂准援用。
　　新中国成立后的最初30年里，由于众所周知的原因，我国涉外民事交往基本处于停滞状态，加上法律虚无主义的盛行，涉外民事关系法律适用法在我国当时的法律体系中没有位置，几乎是空白。
　　改革开放以来，伴随着整个中国社会主义法制建设的进步和发展，涉外民事关系法律适用法的立法也日渐被人们所重视。在我国先后制定的许多法律法规中对相关的涉外民事关系的法律适用做了规定。比如，涉外经济合同法、继承法、民法通则、收养法、海商法、票据法、民用航空法和合同法等。特别是民法通则设专章（第8章）对涉外民事关系的法律适用问题作了9条规定。此外，最高人民法院在涉外民事审判工作中就具体应用法律问题所颁布的许多司法解释含有不少有关涉外民事关系法律适用的规定。
　　客观地说，在2010年《法律适用法》颁布之前，中国涉外民事关系法律适用立法，从我国改革开放的实际需要和基本国情出发，在总结已有实践经验的基础上，吸收了国际上国际私法立法的一些最新成果，并且在立法上有所创新。从立法模式上看，采取了以专章规定加在有关单行法中列入相应涉外民事关系法律适用规范的模式。而且，涉外民事关系法律适用立法既有总的一般性规定，又有具体的法律适用规定。而具体的规定还涉及国籍和住所、权利能力和行为能力、时效、物权、合同、侵权、票据、海商、婚姻、收养、监护、扶养、继承等领域，涉及范围较广。虽然各项具体规定散布在许多法律法规和司法解释中，但总的来说，它们在各自的领域发挥了独特的作用，对规范国际民事法律关系，解决国际民事争议，构建正常的国际民事法律秩序，促进我国的改革开放发挥了重要的作用。
　　（二）主要特点和经验
　　1、与改革开放相伴而行
　　《法律适用法》立法是在中国实行改革开放政策后复苏和迅速发展起来的，与改革开放相伴而生，与改革开放相伴而行。我们现在回过头来看，中国改革开放的进程尽管是曲折的，但始终是滚滚向前的，并取得了巨大的成就。而中国法制建设的每一个进步，都得益于改革开放的深化和推进。伴随着改革开放以及整个中国法制建设的进步和发展，中国涉外民事法制建设也可以说是与时俱进，取得了很大的成绩。在三十多年中，中国陆续颁布了许多含有国际私法规定的法律法规。它们立足于中国的国情，在总结已有经验的基础上，注意吸收世界上其他国家的国际私法立法的成功经验，又不机械地照搬外国的或国际立法的经验，大胆探索并有所创新，具有鲜明的中国特色。
　　2、“摸着石头过河”
　　“摸着石头过河”，是在勇敢实践中不断总结经验、不断探索向前的一种形象性的说法，是中国改革开放3条经验—“猫论”、“摸论”、“不争论”中的一条。“摸着石头过河”，对于大胆解放思想、积极稳妥地推进改革开放起到了巨大的指导作用。《法律适用法》的立法实际上也是走的“摸着石头过河”的路子，体现出务实、实用的特色。比如说，中国国际私法立法最理想的状态是法典式立法，但实际情况并不是这样的。中国国际私法立法不是以法典形式出现的，而是分散在不同的法律之中。从结构上讲，中国国际私法立法含有多个层次，它以《中华人民共和国宪法》的相关规定为基础，以全国人大及其常务委员会的立法为主体和基干，辅之以国务院及其部、委的立法，以及有立法权的省、市、自治区的地方性立法。这种立法结构的多层次性是中国改革开放渐进发展的反映。这是因为：一方面，中国在国际私法方面立法经验不足，不可能一开始就制定一部国际私法典；另一方面，制定一部国际私法典需要时日，而改革开放要求加快立法进程，在这种情况下只得从实际出发，摸着石头过河，边干边总结经验，在相关法律中对相关的国际私法问题加以规定。这种立法路径也就决定了中国国际私法分散性的特点。
　　3、借鉴国外先进经验
　　在西方，国际私法作为学说已有600多年的历史，近代推行国际私法立法也已有200多年的历史。而中国改革开放后启动的国际私法立法却是在一张白纸上绘图，所以，从一开始，中国国际私法立法就十分重视国别国际私法与比较国际私法的研究，重视借鉴国外先进经验，采取了拿来主义的做法。一方面，中国国际私法学界翻译了所有能找到的外国成文的国际私法立法和有关国际公约，特别是对外国国际私法立法中具有代表性的立法和有关国际公约进行了及时准确的介绍，同时对国外国际私法的新发展和新趋势进行了深入研究，为立法机关提供了大量可资借鉴的参考资料。另一方面，立法机关也重视到境外调研，在立法中注意吸收外国和国际组织的国际私法立法先进经验，采用不少国际上通行又适合中国国情的一些原则和规则，比如，在合同领域对意思自治和最密切联系原则的采用。当然，中国积极地加人从事国际私法统一工作的国际组织并参与这些组织开展的国际私法统一活动以及参加或缔结了一系列的国际私法条约，也在一定程度上促进了中国国际私法立法的现代化。
　　4、实践先行、立法跟进
　　《法律适用法》的立法是基于中国的改革开放实践建立起来的，我们看到的图景常常是实践先行，特别是司法实践先行，然后对实践经验加以总结，立法跟进，固化规则。从法源上讲，中国涉外民事关系法律适用法分为法律法规和司法解释两大类，法律以全国人大及其常委会立法中的相关规定为主，同时更有大量的规定存在于司法解释中，这些司法解释既是对司法实践的总结，也是立法的先导，它们基于立法又超越立法，构成了对立法的细化和立法缺陷的补充。
　　具体而言，最高人民法院所作的许多司法解释含有不少有关涉外民事关系法律适用的规定。比较重要的有1985年发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》,1987年发布的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》，1988年发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》 、1992年发布的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和2007年发布的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》等。最高人民法院所作的大量司法解释，不仅是针对司法实践中所遇到的新情况和新问题，而且大多是司法实践的总结概括，具有较强的实践性、针对性和可操作性。在中国涉外民事关系法律适用法立法尚不完备的情况下，这些司法解释，不但为法院处理涉外民商事案件提供了指南，也为中国涉外民事关系法律适用立法的进一步发展和完善提供了经验，可以说从司法解释角度创造性地丰富和完善了中国涉外民事关系法律适用法制度。
　　5、民间立法推动官方立法
　　在中国国际私法立法进程中，民间立法的推动功不可没。中国国际私法学会拟订《中华人民共和国国际私法示范法》并发挥影响是最为突出的表现。
　　为了推进中国国际私法的法典化，中国国际私法学会在1993年深圳年会上决定起草示范法，并成立了以韩德培教授为召集人组成的起草小组，后经过7年的反复研讨和修改，数易其稿，最后定稿是第六稿，2000年示范法在法律出版社出版发行。
　　示范法是中国第一部由学术团体拟订出来的示范法，是中国国际私法学界集体智慧的结晶。该示范法共分五章，即第一章总则、第二章管辖权、第三章法律适用、第四章司法协助、第五章附则，共有166条，每条条文都附有适当的说明。示范法的重要特点在于：其一，示范法采取法典的模式，顺应了国际私法立法的世界潮流；其二，示范法内容比较全面，规定比较科学合理；其三，示范法在立法的指导思想上具有一定的超前意识。
　　示范法出台之后，受到国际社会的重视，先后被翻译成英、日等国文字，在国外出版和国际着名的《国际私法年刊》上发表，产生了良好的影响。更为重要的是，示范法通过民间立法的形式有效地推动了官方立法的进程，比如，2002年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”就是在参考示范法的基础上拟定的，不少条文实际上复制了示范法的条文。所以，我们可以毫不夸张地说，示范法在中国国际私法立法史上是一个标志性的成果。
　　三、适用的五大原则
　　（一）国家主权独立原则
　　国家主权独立，主权平等，主权协调和合作，彼此应相互尊重，这是国际法的基本原则，也是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。
　　该法第五条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，应当直接适用。第六条规定，适用外国法律将损害中华人民共和国社会公共利益的，应当适用中华人民共和国法律。
　　（二）平等互利原则
　　平等互利原则是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。在订立和履行经济合同时, 要平等地、充分地协商, 反映出双方的意志, 不允许任何一方有欺骗、讹诈之举, 而且还要注意使经济实力较弱的一方得到切实的利益。在法律适用上要在尊重国家主权的基础上, 相互对等地给于方便在诉讼程序上要平等地相互地给予协助和配合。
　　本法第四十三条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律;没有协议选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者合同履行地法律。第四十四条规定，消费合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品提供地法律。
　　（三）保护弱方当事人合法权益的原则
　　人类社会虽已进入知识经济的时代，但发达国家和发展中国家贫富的差距，每个国家的人口中富人和穷人的差距，雇主与被雇佣者的差距，以及生产者与消费者、男人与妇女、父母与子女之间的利益的一切对立都还存在，因此，在国际私法处理上述种种跨国性的私法问题时，强调保护弱方当事人的合法权益的原则，应该被视为一个重要的问题。事实上，许多新近的国际私法的国内和国际立法，都力求在有关制度中贯彻这一原则。在当今世界，发达国家与发展中国家、资本和技术输出国与输入国、富人与穷人、雇主与劳动者、企业与消费者、男人与妇女、父母与子女之间的差距与对立依然存在，保护弱方当事人合法权益的原则要求各国在国内和国际立法、具体的司法实践中，注意保护这些弱方当事人的合法权益。
　　《法律适用法》规定了在没有共同经常居所地的情形下,父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”(第25条)；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”(第29条)；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”(第30条)。此外,第42条的“消费者经常居所地法律”、第43条的“劳动者工作地法律”、第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益,因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。
　　（四）维护和促进国际民商事交往发展的原则
　　《法律适用法》在总结我国司法实践的基础上，并借鉴国外的通行做法，规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律;没有协议选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者合同履行地法律。”这一条规定中的“一方当事人经常居所地法律或者合同履行地法律”，还可由最高人民法院根据不同性质的合同、不同的履行情形，通过司法解释作出具体规定。为了切实保护消费者、劳动者的合法权益，本法规定：“消费合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品提供地法律。” “劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”
　　该法明确知识产权的法律适用有利于知识产权的应用和保护。草案针对实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等三类纠纷，分别规定：“知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权利来源地法律。” “当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律;没有协议选择的，适用本法对合同的有关规定。” “知识产权的侵权责任，适用权利保护地法律，当事人也可以协议选择适用法院地法律。”
　　（五）最密切联系原则
　　《法律适用法》第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。在合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性给付说”。第41条规定在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。
　　四、涉外民事关系法律适用法的不足之处
　　《法律适用法》至实施的一年以来取得的成绩值得肯定。同时，我们也必须看到这部法律也是存在一定的不足之处的。
　　第一，立法存在不完备的地方。《法律适用法》分为8章，共52条。其中，除了第一章为一般规定外，其余的都是冲突规范。这之中，并没有对有关程序的事项进行规定。外国人的民事法律地位、管辖权、外国法院的承认与判决等内容并没有在法律适用法中有所体现。从第二章到第七章分别从民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权作了具体规定。但是，仍有部分内容处于缺失状态。
　　第二，具有中国特色的用词在理解上存在一定的出入。“经常居所地”就是一典型的例子。无疑，这是创新的部分所在。但，国际上却大多采用的是“惯常居所地”这一用语。我认为，在这些方面，就应该尽量顺应国际的大多数情况，以免存在歧义导致理解误区。因为有关涉外关系的法律还应注重与国际接轨，不能单从我国的情况出发。
　　第三，法律适用法的有些用语过于简洁，在理解上存在模糊的现象。这就要求有相关的司法解释跟进，以方便大众所理解和传播。这样才能发挥出法律适用法的最大作用。
　　总之，《法律适用法》是在全球化背景下以及各国国际私法的改革浪潮和现代化趋势下，中国国际私法立法现代化的产物，该法完成了中国国际私法立法的现代化，是20世纪60年代以来方兴未艾的各国国际私法法典编纂运动的组成部分。纵观该法，全文条文简约，言简意赅，无疑有助于中外当事人运用该法来维护自己的合法权益，也有助于人民法院、行政机关和仲裁机构依照该法的冲突规则恰当地确定涉外民事关系的准据法，实现“明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益”的立法宗旨。我们应该充分发挥《法律适用法》的优势，利用它进步的先进的理念来解决涉外民事关系中的纠纷问题。同时，也应该逐步完善其不足之处。
　　注释
（1）齐湘泉：论《涉外民事关系法律适用法》的立法特点[J]，西北大学学报( 哲学社会科学版)，第141-147 页。
（2）中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年版。
（3）张雷仝、李红、徐喆：结合《涉外民事法律关系适用法》分析意定债权法律适用问题——以涉外合同为例[A]，法学之窗， 2011年版。
（4）彭丹丹：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》不足之我见[A].　社科纵横出版社2011年版，第91-93页。
（5）李双元:《再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题》[J]，《时代法学》,2010年8月第8卷第4期。
（6）赵湘淋主编：《国际私法》中国政法大学出版社，2007年版。
（7）陈卫佐：《涉外民事关系法律适用法的立法思考》，《清华法学》2010年第3期。
（8）宋连斌：《制定涉外民事关系法律适用法应注意的问题》，载《人民法院报》，2008年4月17日。