定金罚则系合同当事人为担保合同债务履行而设立的实践性合同条款，旨在约束双方积极按约履行合同义务，定金罚则的适用问题，在理论与实务中，均有着颇为重要的意义。本文尝试刍议定金罚则之适用。
案例简介：
买受方因项目所需，和出卖方就购买定制产品达成合意，出卖方的法定代表人通过微信发送了标的额为19.2万元《购销合同》，合同书中仅在价款支付方式中约定：买受方下单支付9.2万“定金”，产品生产完毕支付尾款后交付货物。合同并无收受方违约需双倍返还、买受方违约无权要求退回等相关定金罚则条款约定。经双方法定代表人简单洽商后，买受方向出卖方法定代表人微信转账上述9.2万元，后出卖方寄出只有其单方盖章的合同书，但买受方并未将合同书盖章寄回。
现买受方因项目变更不再需要上述产品，同时查明《购销合同》所加盖公章系其他公司章印，且双方并未就产品具体定制事项进行后续沟通，出卖方并未履行产品图纸设计、生产交货等后合同义务。故买受方以上述理由提出终止该《购销合同》，并要求退回全部已支付款项的诉求。
问:
1、双方是否成立定金合同或者定金罚则条款约定？
2、买受方诉求能否得到支持？如果不被支持，买受方是否还有其他请求权基础？
3、出卖方能否要求同时主张定金罚则与《购销合同》继续履行？
本文就定金罚则之适用相关法律规范进行陈述的同时，对上述问题一并进行解答。笔者认为私法领域下合同缔约双方适用定金罚则的构成要件一般有四项：
（1）须具有担保合同履行功能的定金已经完成实际交付
根据《民法典》第586条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
该条款是对已经失效的原《担保法》第90、91条及原《担保法解释》第119、121条的整合。值得注意的是《民法典》中本条款有两个主要变化：一是不再要求“定金应当以书面形式约定”，而在曾经法律规范中规定定金应当以书面形式订立。二是定金合同自实际交付时成立，而不再是“生效”。该规定中成立的表述，更符合民法中当事人意思自治原则。
定金合同是一种实践合同，是相对于诺成合同而言的一种合同类型，指除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。常见的实践合同还有自然人之间的借款合同、保管合同。从定金合同从实际交付定金之日起成立的规定可知，即使当事人之间虽有交付定金的相关合意约定，但并未实际交付的，在当事人一方不履行合同时，另一方不能主张适用定金罚则，因为此时不能认定定金合同有效成立。
具体到本案例第一问，依据双方意思表示及行为，应当认为双方之间成立了定金罚则条款，买受方转账该9.2万元款项，属于定金交付已完成，并根据《民法典》第586条规定，主合同标的额为19.2万元，定金部分不应当超过20%，即仅有3.84万属于担保合同债务履行功能的定金，剩余款项应视为合同预付款项。
（2）定金罚则中主合同须为有效
如前所述，定金属于以金钱方式担保的担保方式，属于主合同有效成立，才能够给定金合同或定金罚则的成立提供前提条件。主合同不成立的，或者虽成立但欠缺生效要件而未能生效，尽管定金合同因双方当事人的要约、承诺而达成一致，但因主合同的不成立，定金合同也不能成立，定金罚则亦无适用之前提。
（3）须有一方当事人存在不履行合同，并致使合同目的落空的事实
合同一方当事人不履行合同的表现形式往往纷繁复杂，此处所说的不履行合同是指根本违约行为，即指致使合同目的落空的违约行为，包括不能履行、迟延履行及不完全履行等多种形态。针对不完全履行的情形，则根据原最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定按比例适用定金罚则。
亦有观点认为：在不履行、不完全履行、构成根本违约的不适当履行三种情形下，因为都构成了根本违约，致使合同的目的落空，只能适用违约定金，所以实际履行与违约定金不能并用。对于不完全履行的情况下适用违约定金责任，是就其不履行的部分适用的定金罚则，其已经履行的部分并没有适用定金罚则，如果违约一方继续履行债务，自然也就不能再适用定金罚则。[1]
而致使合同目的落空即合同目的不能实现，是适用定金罚则基本条件，此处所指的合同目的仅指主合同的一般目的。合同目的可以分为一般目的与特殊目的。一般目的是通过签订和履行某一类合同所能达到的基本的、共通性的目标与结果。而特殊目的千差万别，一般无法直接预判。对于是否符合合同目的的判断，应以普通交易方依据合同类型及交易惯例即可事先预判，无须特别声明为标准。对于特殊目的，需要合同一方向另一方“明示外化”，经对方接受才可以构成合同目的。否则，对双方不产生约束力。[2]
（4）须违约行为与合同目的落空之间有因果关系
一方的违约行为或主合同目的落空，并不必然导致定金罚则的适用，只有二者同时具备且存在因果关系时方可适用，即只有因一方的违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。法律规范上，设立定金罚则目的在于约束双方当事人积极履行合同，倘若二者并无因果关系，或当事人并不存在任何过错而导致合同不能继续履行的，不属于定金罚则适用条件成就情形。
简言之：《民法典》调整下的定金，具有以下三个特征：1.双向惩罚性，即对合同双方具有约束力 2.实践性，需以交付定金为成立要件 3.定额性，存在不超主合同标的额20%的最高额限制。
本案第二问笔者认为买受方不应当以出卖方未实际履行后合同义务为由而请求解除合同。该合同不存在约定解除权条件成就，亦未达到法定解除权适用情形，合同依法成立即受合同严守原则的约束，倘若买受方先主张不再履行合同的，属于违约行为，那出卖人可以不予返还该款项。
该案应当尝试以不当得利作为请求权基础，要求出卖方返还该款项。（1）一方获得了利益（2）他方受有损失（3）获得利益与受到损失存在因果关系（4）获得利益没有法律上的原因，以上系不当得利的构成要件。本案中出卖方在合同书上所加盖公章并非缔约公司的印章，且后续未按约主动履行后合同义务，可以视为出卖方获得9.2万款项利益没有法律上原因，且整个缔约行为与买受方遭受损失存在因果关系，故尝试以不当得利作为请求权基础，是该案下的更为正确诉讼策略。
本案第三问，出卖方可否适用定金罚则不予退还该款项，并同时主张继续履行合同呢？
笔者认为不得同时主张。根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组所主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）中所传达的观点：当事人之间约定定金罚则的，给付定金方以实际行动表明不继续履行合同而违约的，收受定金方不得同时主张定金罚则与合同继续履行，即不予退还定金，并同时要求违约方继续履行合同。
该观点要旨为：根据《民法典》第 587 条之规定，定金罚则适用的前提是“一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的”，即以当事人根本违约为前提条件。在买卖合同中，如果一方当事人未按合同约定支付价款或者交付标的物，相对方主张继续履行，说明合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能的程度。具体到本案的购销合同，并不属于该情形。此时，守约方可就其所受损失要求违约方予以赔偿，但不宜适用定金罚则。如果当事人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。例如，如果仅仅交付了定金，合同并未开始实际履行，违约方拒绝履行合同的，可以适用定金罚则，解除合同；如果合同已经开始履行，标的物已经运输在途，则可以判决继续履行合同，排除定金罚则的适用。需要注意的是，不适用定金罚则并不意味着违约方对其迟延履行的行为不再承担责任，其违约造成对方损失的，仍应予以赔偿。[3]
定金作为一项民商事交易中普遍适用的担保制度，具有十分典型的法律规制的属性。《民法典》该部分法律规范系以违约定金为核心所展开的叙述，同时我们应当认识到私法领域下关于定金罚则适用的规制，体现了民商法在提升交易效率与保护当事人权益之间的谨慎平衡。
[1]参见刘保玉：担保纠纷裁判依据新释新解，引用0382页。
[2]盛萍：《民法典》调整下定金罚则的适用，上海一中法院。
[3] 参见：最高人民法院民事审判第二庭，载《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》。
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