论我国诉讼调解原则体系之重构

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　　兼评《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》相关规定

　　关键词:诉讼调解/原则/重构

　　内容提要:合理的诉讼调解原则体系，是该制度适当、有效运行的基础。现行调解原则体系，存在诸多不足，需要从以下几方面完善：强化自愿原则，摒弃有关“应当先行调解”案件的规定;废除查清事实、分清是非原则;明确实体合法原则的内容;增设非公开调解原则和对席调解原则。

　　一、问题的提出

　　所谓法律原则，按照布莱克法律辞典的定义，一是指法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源;二是指确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，除非有更明确的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。

　　显然，根据这一解释，法律上的原则可分为两个不同的内容：一是法律本身的原则，例如平等原则、人权原则、诚实信用原则等等;二是法律活动的原则，如法律程序活动的准则、判决的原则等等。调解制度的法律原则主要是从第二层意义上说的，指的是调解制度中最根本的规则，是在调解活动中起着某种基础或者说根源作用的综合性、指导性价值准则。调解制度原则体系的构建是否合理，应该说直接关系到该制度能否适当、有效地运行。

　　关于调解制度的原则，我国现行民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”学者们据此将调解制度的原则归纳为：自愿原则;查清事实、分清是非原则;合法原则。

　　尽管目前调解实践中，对自愿原则的贯彻很不得力，但该原则所蕴含的当事人合意作为调解制度的本质属性及正当化基础，使该原则成为调解制度的核心原则，对此，各界毫无异议。而对于查清事实、分清是非和合法两项原则，理论界和实务界却是非议颇多。对查清事实、分清是非原则的批评，主要集中于认为该原则与调解依赖于双方当事人合意的本质属性时常冲突，而且有碍于调解高效率解决纠纷这一长处的发挥。对合法原则的质疑，则主要在于该原则合法的内容很不明确——是需要切实合乎现行法的一切规定，还是只需要不违反法律的禁止性规定即可?这一点在民事诉讼法关于调解的规定中，并不明确。

　　查清事实、分清是非原则与合法原则所存在的上述问题，已经影响到了这两项原则在实践中的适用。以查清事实、分清是非原则为例，如果坚持这一原则，便很可能错过双方当事人达成合意的良机，阻滞调解高效优势的发挥;如果背弃这一原则，那么按现在通行观点，将会被指责进行“和稀泥”式调解，而这被视为一种错误的调解做法。[1]在进退两难之间，各地法院所作的选择自然是各不相同，这导致司法实践中对这一原则的执行很不一致，也破坏了法制的统一性和严肃性。合法原则也存在类似的问题。

　　二、《调解规定》中调解原则体系之创新

　　针对我国目前法院调解工作中存在的种种问题，为进一步完善和加强调解工作，充分发挥调解作用，最高人民法院于2004年9月16日公布了在多方调研论证基础上制定的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(下简称《调解规定》)。其中，对于学界批评和司法实践中出现的调解原则体系方面的问题，《调解规定》也作出了回应。

　　根据最高人民法院副院长黄松有就《调解规定》出台答记者问中的讲话，《调解规定》遵从了调解自愿、调解合法、调解保密和灵活性四大原则。[2]与民事诉讼法规定相比，《调解规定》在原则体系中舍弃了查清事实、分清是非原则，而新增了调解保密和灵活性两个原则。

　　进一步强化调解自愿原则是《调解规定》的一大特色。《调解规定》细化了自愿原则，明确规定了当事人有决定是否调解的自愿，有决定调解开始时机的自愿，有选择调解方式的自愿，有是否达成调解协议的自愿，有决定调解书生效方式的自愿，等等。其中，第13条规定中所涉及的当事人有决定调解书生效方式的自愿，系《调解规定》对民事诉讼法的一大突破。

　　在调解合法原则方面，《调解规定》强调调解合法包括程序合法和实体合法两个方面。在程序合法方面，《调解规定》对调解启动、调解方式、调解组织、调解协议内容、调解协议的确认、调解协议和调解书的生效、调解书的执行等程序方式上做了较为详细的规定;在实体合法方面，《调解规定》明确规定，对调解协议的内容是否违反法律、行政法规的禁止性规定，是否有损害当事人之外的他人的合法权益，是否侵害国家利益、社会公共利益等违法情形，以及是否违反当事人自愿原则等，由法院负责审查，并对调解协议的合法性予以确认。

　　调解保密原则体现于《调解规定》第7条第1款的规定：“当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。”调解灵活性原则是指调解活动在法律的程序范围内可以灵活安排。《调解规定》规定对调解启动的时间、调解的方式、调解的地点、主持调解的人员、调解协议生效的方式、是否制作调解书等规定当事人可以自由选择。[3]

　　三、现行调解原则体系之改造

　　原则体系对于调解制度的重要性已勿需多言，但关键问题在于如何修缮乃至重新构造现有调解原则体系以消弥其不足?《调解规定》应该说在此问题上已经作出了重大突破，对现行调解原则体系进行了进一步的完善。但白璧尚有微瑕，《调解规定》对现行调解原则体系的改造也并非尽数合理。我们试图以《调解规定》的相关规定为基础，搭建一个我们理想中的调解原则体系平台。

　　(一)强化自愿原则，摒弃《简易程序规定》中有关“应当先行调解”案件的规定

　　前已有述，当事人的合意是调解制度的本质属性和正当化基础，因此，对自愿原则的规定应该说是调解本质属性的反映，也是一种保障。通说认为，自愿原则是指在民事诉讼过程中，人民法院对民事案件进行调解的前提必须是双方当事人自愿，不能有丝毫的勉强。[4]也就是说，无论是调解的启动，还是调解的进行以及调解结果的产生都必须是基于当事人自愿，即便是法院依职权主动提出进行调解，仍必须征得双方当事人同意，否则调解也不能进行。

　　民事诉讼法对调解自愿原则作出了明文规定，《调解规定》更是进一步强化了这一原则。但2003年7月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(下简称简易程序规定)第14条有关“应当先行调解”案件的规定，却对当事人在调解启动上的自主权产生了一定程度的冲击。该条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;(二)劳务合同纠纷;(三)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;(四)宅基地和相邻关系纠纷;(五)合伙协议纠纷;(六)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”

　　如何理解上述规定中的“应当先行调解”是一个非常关键的问题。如果将其理解为：法官在审理上述案件时，必须先行使调解建议权，其开始的调解只是一种名义上的调解程序，而真正的或者说实质上调解的开始，必须经过双方当事人同意，若当事人不同意则名义上的调解程序立即宣告结束;那么，这种解释应该说不违背调解自愿原则。但我们认为如此语境下的上述规定会变得多余，因为调解建议权的强制规定，并无助于调解程序的必然展开，而且依民诉法的规定，无论什么民事案件，法院都可以在开庭审理前或庭审建议双方当事人调解，没有必要就上述几类案件专门强制规定调解建议权。因此，“应当先行调解”只能理解为一种强制性的规定，即法院在审理上述几类案件时，不管当事人是否申请或同意，法院都必须强行启动调解程序。

　　类似的规定在我国台湾地区的民事诉讼法第403条亦有规定，只不过该条规定更为细致，有11种情形之多。在德国，对小额争讼也实行强制调解。[5]强制调解的案件大都是一些争讼标的较小、发生在相熟主体之间的纠纷，对这类纠纷采取调解的解决方式，应该说更能凸显调解节约司法资源、迅速彻底解决纠纷及维护社会安定方面的功用。但若因此而对这些案件规定强制调解，我们认为，不仅与调解自愿原则相悖，而且也不甚明智，因为调解的启动、进行及结果的达成是一个动态、连续的过程，都建立在双方当事人合意的基础上，如果当事人确有调解的愿望，那他自然会申请调解或同意法院的调解建议而启动调解程序;如果他不愿意调解，即便法院强制启动调解程序，那么也会很快因为当事人的反对而无法进行下去，调解结果自然也无法达成。因此，我们认为强制调解的规定没有必要。

　　(二)废除查清事实、分清是非原则

　　理论界传统观点认为，查清事实、分清是非原则，是指法院对民事案件进行调解必须在查明案件事实、分清责任的基础上进行。调解不等于和稀泥。查清事实、分清是非，是法院调解的基础。[6]

　　但我们认为，将查清事实、分清是非规定为调解的原则并不妥当，因为如果坚持这一原则，就意味着所有的调解都必须在查清事实、分清是非的基础上进行。若真如此，就会产生如下问题：其一，与自愿原则和处分原则可能产生冲突，因为许多当事人之所以选择调解解决纠纷，就是看重其高效、便捷的优势，为此他们中许多人宁愿放弃对案件是非责任的追问，若在此状况下非要查清事实、分清是非，显然是对其自由意志的违背，对他们而言，调解与判决又有多大差别呢?其二，调解贯穿整个诉讼活动的始终，各个诉讼阶段均可进行调解。但从程序保障的角度而言，查清事实、分清是非必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成，否则就无从谈起。这就是说，如果坚持查清事实、分清是非原则，那么调解适用的时间范围将大大压缩，只能在法庭辩论结束后进行，这显然有违调解制度设立的初衷。因此，查清事实、分清是非实无在调解制度中存在必要，《调解规定》不再强调此原则，是进步的体现。

　　有学者提出，取消查清事实、分清是非原则，未必是一种合理的选择，主要理由是：第一，当事人诉诸法院时双方的分歧和冲突已具有相当的强度，双方当事人一般都会要求通过法院的审理查清事实真相和分清双方是非责任，而不愿意不清不白地与对方和解。第二，法官如果不把握案件事实，就无法对双方的争议作出正确的判断，即使有办法使当事人达成调解协议，其正当性和合理性也会受到质疑。第三，如果允许在事实不清、是非不明的情况下进行调解，法官就不会在查明事实和分清是非上下功夫，利用审判者的地位强制当事人接受调解。[7]

　　我们以为，上述理由都大大值得商榷：第一，虽然不排除有许多当事人不愿意不清不白地进行调解，但这并不能成为将查清事实、分清是非确定为所有调解案件都必须坚持的原则的理由，因为也有许多案件当事人宁愿不清不白进行调解而换得纠纷迅速解决，如果坚持查清事实、分清是非，这部分人的利益诉求将受到钳制;而如果不对查清事实、分清是非作硬性要求，那部分坚持清清白白调解的人还可以通过达成合意的方式在查清真相、分清责任的基础上进行调解，或者选择终止调解，继续诉讼。第二，调解的正当性和合理性在于当事人双方的真实合意，如果调解协议中的案件事实、是非责任认定是在双方真实意思表示一致基础上作出的，即使其中内容与案件本来面目有不一致之处，其正当性和合理性也不应受到质疑。第三，在调审分离的制度设计前提下，法官已经无利用审判者地位强制当事人接受调解的可能。

　　(三)明确实体合法原则的内容，取消法院对调解协议实体合法性进行审查的规定

　　对于合法原则，通说认为，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。合法包括两层意思，即实体意义上合法和程序意义上合法。[8]

　　我们认为，调解程序意义上合法的要求是必要的，虽然调解在程序上要较诉讼灵活、方便、简捷，虽然“调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观”，但是“实际上，它在程序法的发展中发挥了相当大的作用，并且包含着自身程序化的契机”[9]，如调解期日、调解当事人资格、调解组织的组成等方面的规定，就是对调解在程序上作出的要求。调解的程序合法原则，主要是为了软化和限制调解人和双方当事人在调解程序中的恣意，同时也有利于保障调解程序迅捷有序地进行。需要指出的是，相关法律必须对调解的程序作出明确具体的规定，这些规定肯定要比诉讼的程序规定简便，但只要符合上述规定，调解便符合程序合法原则。应该说，新出台的《调解规定》对调解中的程序性方法、步骤作出了较为细致的规定，体现了对程序合法原则的重视和落实。

　　但是，调解实体意义上合法的要求却存在值得商榷之处。因为，对实体合法可以有两种解释：一种是调解协议的内容应当依据有关实体规定达成;另一种是调解协议的内容可以不依据实体法的具体规定，但不得违反法律中的禁止性规定。⑽如果按照第一种理解，那么在相当多场合即便双方当事人愿意调解，恐怕也很难达成调解协议，因为“合意的形成过程，往往会伴随着当事人对自己实体权利的处分，伴随着双方在自愿的基础上作出或多或少的让步。”[11]在这种背景下，要求当事人达成的调解协议内容完全符合实体法的规定，显然不太现实，也不明智。更何况，民事实体法中的许多规范是任意性的，当事人完全可以根据自己的意愿作出与规范内容不同的安排，以排除该规范的适用，而不必完全符合实体法的规定。因此，第二种理解应该更为可取。这种理解已经得到了大多数学者和最高人民法院的支持，在《调解规定》第12条中得到了明确的体现。

　　但在该条规定中，调解协议是否公平自愿，即是否违背当事人真实意思，也被作为调解实体合法原则的一个内容予以考量，我们不大赞同。诉讼调解是一个兼具诉讼行为和私法行为双重性质的行为[12]，一些针对私法行为的法律要求对调解也同样适用。根据我国合同法的规定，合同如果存在不合法的情形，包括恶意串通损害国家、集体或者第三人利益，损害社会公共利益，以及法律和行政法规的强制性规定，将导致合同的无效;而合同如果存在违背当事人真实意思的情形，将导致合同的可撤销。易言之，从实体法的视角，是否合法是与合同无效与否密切相联，而是否违背当事人自愿则与合同可撤销与否休戚相关，两者分属合法效力不同层面上的考察事由，不能混为一谈。而调解实体合法原则的贯彻，自然应该遵循实体法上的规定，所以我们认为，《调解规定》将违背当事人真实意思，纳入实体合法原则内容体系之中，有违合同法原理，应予剔除。

　　另外，对《调解规定》第12条中关于法院对调解协议实体合法性进行审查的规定，我们也存有疑义。如前所述，调解协议应该符合法律所规定的实体上合法的要求，但是否为调解协议达到这一要求就要赋予法院以审查权来保证，并将法院的审查通过作为调解生效的程序要件之一呢?我们知道，法院对其作出的判决书实体合法性的保证，是建立在其对案件事实全面的调查和了解基础上的，只有经过法庭审理过程中的查证、质证，在查清事实的前提下，法院才能正确适用法律。而在调解中，法院对案件事实的了解却要大打折扣。与诉讼方式相比，调解在纠纷解决过程中排斥了审判权的介入，法院对调解协议达成过程中事实的认定、证据的调查采取的是一种置身事外的态度。在此情况下，赋予法院对调解协议的实体合法上的审查权，可能会导致法院陷入两种困境之中：一是，法院为确保调解协议内容实体合法，加强对调解协议的审查，不惜对调解的事实、证据的认定进行全面的调查，使得调解成为一种“变相的审判”，也使得调解丧失其本应具备的高效优势;二是，法院为避免第一种情况的出现，只是对调解协议进行一些字面上的审查，在此情况下，法院实际上很难达到对调解协议进行实体上合法审查的目的，因为在不了解案件事实的情况下，法院仅凭一纸协议，就想查明调解是否侵害案外人利益，是否侵害国家、社会公益，往往不大可能。

　　在其他国家和地区，存在着与我国诉讼调解制度类似的诉讼和解制度。它们并没有在和解的生效上设置一个法院对和解协议实体合法进行审查的程序要件，而是规定在双方达成和解协议并制作成和解笔录后，和解即生效。[13]而对和解协议内容实体上合法的保障，日本和我国台湾地区是赋予当事人在和解有无效或可撤销原因时请求法院继续原先审判的权利。[14]我们认为，这种做法值得借鉴，它以诉讼调解的双重行为性质说为理论基础，既能使调解协议实体合法得到现实的有效保障，又能避免法院审查可能出现的调审不分的难题。

　　四、调解原则体系之增设：非公开原则和对席原则

　　除了对现有调解原则的改造外，诉讼调解中一些具有自身特色、反映其特殊规律的指导性原则，也有必要被纳入到调解的原则体系中来。因此，我们认为，在调解原则体系中应该增设非公开调解原则和对席调解原则。

　　(一)明确确立非公开调解原则

　　对于调解的非公开原则，我国民事诉讼法并没有作出规定。而这一原则在《调解规定》第7条第1款中得到了体现：“当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。”此规定与台湾地区民事诉讼法第410条的规定“……调解，得不公开”类似。

　　调解是否需要像审判一样实行公开原则?我们认为没有必要。首先，要想达成调解必须要有双方的相互妥协，特别是一方的首先让步。但中国人都有强烈的好面子倾向。对一方当事人而言，即便他内心有作出让步的想法，可如果让他在公众场合，而且往往是一些熟人面前，率先向与其发生矛盾的对方当事人让步，很可能会因为觉得自己面子上过不去而不愿妥协，这无助于当事人调解协议的达成。诚如最高人民法院副院长黄松有所言，“调解成功的基本前提是要消除当事人的一切后顾之忧，给当事人创造一个和谐可信赖的环境和氛围。调解当事人主要通过谈判协商来解决争议，往往涉及各自各方面的商业秘密和个人隐私，即使构不成商业秘密和个人隐私的一些情况，当事人通常也不愿意对外公开”。[15]其次，审判公开原则一个重要功能是可以对审判者的审判行为进行监督。而调解则不需要通过公开的方式对调解者进行监督，因为如果当事人认为调解者有明显偏袒趋向，他完全可以不接受调解方案。

　　不过，对《调解规定》第7条第1款的规定，我们认为文字表述上存在一定问题，因为单从字面上分析，该款规定似乎潜藏着这样的意思：诉讼调解应以公开为一般原则，而以非公开为特殊原则，只是在当事人申请且法院准许的情况下，调解才非公开举行。亦即，此款规定的文字表述，不能非常明确肯定地表明《调解规定》以此确立调解非公开原则(亦即调解保密原则)的初衷。因此，我们认为，将来民事诉讼法的修改，应该将调解的非公开进行作为原则规定下来，而对调解的公开进行，只是作为上述原则的例外，其适用前提是当事人之间达成合意，愿意调解以公开方式进行。

　　(二)增设对席调解原则

　　如果从广义上理解，审判公开原则应包括对外公开即对社会公众公开和对内公开即对双方当事人公开两个方面的内容。以此标准来划分，调解的公开原则也可作对外是否公开和对内是否公开两个方面的考量。我们认为，与审判公开原则对内、对外一以贯之的公开不同，调解在对外方面采取不公开原则，而在对内方面则应采取公开原则，即对席原则，允许双方当事人面对面地进行调解。

　　对于调解应该“背靠背”还是“面对面”进行的问题，理论界一直存有争议，各国立法上也不一致。如德国的劝告和解采取的是面对面的对席方式，而日本的劝告和解则采取交替面谈方式进行，即在和解室通过交替传唤当事人进行商量，也就是背靠背的方式。[16]我国民事诉讼法在此问题的规范上是个空白，而《调解规定》则在第7条第2款中首次作出了明确规定：“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。”据此规定可知，《调解规定》采取的是以对席调解原则为主、“背靠背”调解为辅或例外的做法。

　　应该说，“背靠背”和“面对面”两种调解方式各有优劣，但我们更倾向《调解规定》所采取的做法。之所以以“面对面”的对席调解原则为主，主要是因为在“背靠背”的调解方式下，极易导致调解者用虚假信息促使当事人让步，产生合意的诱导，信息在双方当事人之间交替传递的过程中被扭曲，这对当事人的意思自由真实性是一种很大的损害，违背了调解的自愿原则。而自愿原则被视为调解制度存在和运行的根本，在我们看来是绝对不能动摇的。

　　当然，基于对双方当事人合意的尊重及“背靠背”调解方式所具备的一定合理性，如果双方当事人一致同意以“背靠背”方式进行调解，那么对席调解原则在此情况下可以例外。

　　注释:

　　[1]陈桂明.诉讼公正与程序保障[M].北京：中国法制出版社，1996.81.

　　[2]张守增.开创人民法院调解工作新局面——最高人民法院副院长黄松有答记者问[N].人民法院报, 2004/9/17(2).

　　[3]张守增.开创人民法院调解工作新局面——最高人民法院副院长黄松有答记者问[N].人民法院报, 2004/9/17(2).

　　[4]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.3.225.

　　[5]刘敏.论现代法院调解制度[J].社会科学研究，2001，(5)：93.

　　[6]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.3.226.

　　[7]李浩.法院调解制度的修订：问题与探讨[A].中国法学会诉讼法学研究会年会文集(2003年)下册[C].78-79.

　　[8]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.3.72,226.

　　[9]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.29.

　　⑽江伟.中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.426.

　　[11]蔡虹.大陆法院调解与香港诉讼和解之比较——关于完善合意解决纠纷诉讼机制的思考[J].中国法学，1999，(4)：149.

　　[12]诉讼调解的双重性质说在日本和德国被奉为通说，在我国也为大部分学者所接受。参见陈桂明.诉讼公正与程序保障[M].北京：中国法制出版社，1996.100.

　　[13]参见《法国民事诉讼法》第130条、131条和《日本民事诉讼法》第267条规定。

　　[14]参见台湾地区民事诉讼法第380条规定，以及高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003.640.

　　[15]张守增.开创人民法院调解工作新局面——最高人民法院副院长黄松有答记者问[N].人民法院报, 2004/9/17(2).

　　[16]熊跃敏.诉讼上和解的比较研究[J].比较法研究，2003，(2)：80.