近年来，随着我国经济实力的不断提升，我国的基础设施建设正处于高速发展的时期。但随着新冠疫情的全球爆发及地产行业“寒冬”到来及政府投资建设模式政策的变化，承包人与发包人签订建设施工合同后，即便是已经进场的建设工程项目，往往也会因为各种原因提前解除施工合同，这造成了双方巨额经济损失，一系列的法律问题便产生了。就本文在书写之日，恒大地产集团有限公司、新力地产集团有限公司、泰禾集团股份有限公司等大型房产巨头纷纷面临着重整及破产的问题，本文就该形势下承包方经常遇到的发包方提前解约涉及到的索赔法律问题与大家进行探讨学习。
根据我国《民法典》第584条的规定，违约方需要承担守约方的费用损失，其中费用损失又分为直接损失和间接损失，直接损失可理解为实际损失，是受损害方既有财产的减少；间接损失可理解为可得利益损失，是守约方本可通过履约获得但因违约方不履行或不全面或不适当履行而无法再获取的利益。
01
承包方可主张实际支出损失
根据我国《民法典》第804条的规定，若由于发包方单方面解约的因素，承包方可向发包方主张停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。具体可分为以下几个方面。
（一）承包方尚未动工为订立合同所发生的实际支出
承包人可向发包方主张因办理招投标手续而支出的合理费用、合同备案而支出的合理费用、为订立合同而支出的合理费用、除工程价款之外的因履行合同而实际支出的费用等实际损失费用。
（二）承包方已经动工，完成的建设费用
若发包人违约应当承担违约责任时，承包人对已经完成的工程量可以向发包人主张已经完成的工程项目建设费用。
1.已完成部分项目工程费用。对于工程量清单中记载的已完工程项目，应当坚持实事求是原则，由承发包双方办理结算。即施工合同价中能客观反映承包人成本和利润的价格，应当按原合同价执行；过分高于或过分低于实际价格的，应当通过其他间接证据（如分包价格、市场同类产品价格等）确认真实产生的费用，并由主张进行价格调整的一方承担证明责任。
2.临建工程费用。在建设过程中，前期临建工程是所有工程项目开工的第一步，项目部驻地建设、施工便道、便桥的搭建、钢筋场、拌合站、实验室的搭建等工作，均需要在正式开工之前准备完成。甚至在中标通知书下发后，发包人就会要求承包人做好前期各项准备工作。当合同解除后，该部分临建工程费用如果仅按照施工合同中的临时工程价格计算，可能与承包人的实际成本相差较大。承包人也应当注意保留相关的分包合同、结算单、转账凭证及发票等，并注意保护现场以便裁判者、鉴定机构可以查看。若有必要还可以申请证据保全或邀请公证机构现场公证。
3.已为本项目购进的原材料、设备。为工程建设需要，停工或合同解除以前已经按照合同约定购进的材料、设备，承包人有权向发包人索赔。但承包人应保留好相关的采购合同、付款凭证、结算单据等。同时承包人还应注意保存材料、设备的原物，做好保管义务。因为一旦该笔费用被判决、裁定支持，相应的材料、设备原物应当移交给发包人。如果在此期间发生遗失，承包人应当负有赔偿责任。
但是对于该部分的主张，笔者认为由于法律上对于守约方扩大的损失并不会支持，因为在发包方已经向承包方通知解除合同之时，在获得发包方同意的情况下，承包方应当及时的将已经购入的材料、设备转手或者出租，以减少损失的产生，而后向发包方就差价的损失部分主张赔偿责任。
（三）停工、窝工损失
所谓的停、窝工损失是指承包人按合同约定完成施工组织或进入施工现场后，因发包方原因导致无法施工或无法正常施工所产生的损失，主要包括在停窝工期间的现场施工机械停滞费、现场人员的工资和周转材料的维护和摊销费等。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.8.3款的规定：“当事人对暂停施工索赔费用有争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：①因非承包人原因引起的暂停施工，费用由发包人承担，包括：保管暂停工程的费用、施工机具租赁费、现场生产工人与管理人员工资、承包人为复工所需的准备费用等。②因承包人原因引起的暂停施工，费用由承包人承担。”
在(2017)最高法民终175号江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为：“在2011年7月20日的工程联系单中监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建虽就该损失数额也申请进行鉴定，但因其提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等等，昌隆公司对此不予认可，一审法院对上述证据的客观真实性难以确定，以此为依据得出的鉴定结论能否采信也存疑，故未对此委托鉴定。鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，在此基础之上，可以酌定该81天停窝工损失为70万元。”据此可以认定工程联系单中有监理单位的签章确认，可以证实存在停窝工的事实。
同时在（2018）最高法民终1313号中色十二冶金建设有限公司与本溪庆永房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院指出承包人要求赔偿停窝工损失的，应当就停工原因、损失已实际发生以及损失具体数额等承担举证责任。
因此对于承包人为本工程项目投入且实际发生了其他费用，只要承包人拥有实际发生的费用成本材料、与停工相关文件资料、相应票据作为支持，那么就可以考虑主张索赔。承包人如欲主张停工损失索赔，应特别注意相关证据材料的收集、留存并及时履行通知义务，避免更多不必要的纠纷发生。
（四）因发包方违约，导致的承包方向其下游方承担的违约责任
在（2020）最高法民终1042号法院判决中关于分包分供撤场补偿费用应否调整问题，法院认为“根据案涉合同第22.2.4（4）款的约定，因发包人违约解除合同的，发包人应支付承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额。鉴定机构已根据城建公司提供的合同等相关证据，计算该笔费用为4494918元，并提供了城建公司和第三方的结算汇总表及转账凭证等。经本院审核，其提供的与北京市恒物天瑞电力物资有限责任公司的《结算协议》所涉的资金占用费449055元、与沈阳满通钢材有限公司的《钢材结算单》所涉钢材利息补偿金15万元，已经作为索赔项目计入。城建公司主张的撤场补偿费，鉴定机构已根据其提供的与四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司、阜阳市嘉安建筑劳务有限公司、北京新世纪京喜防水材料有限责任公司的结算表计算了123万元分包分供撤场费用不应支持的理由不能成立，本院不予支持；城建公司关于分包分供费应增加4494918元的主张，依据不足，本院亦不予支持”。从上述法院说理部分可知，法院对于该部分费用的支持需要施工方提交合同、结算决议以及转账记录，施工单位需要做好上述证据材料的保留工作。
（五）律师费、公证费等承包人为主张实际损失所花费的正当费用
在（2021）最高法民申2218号洛阳市城建开发投资有限责任公司、洛阳龙武置业有限公司等建设用地使用权转让合同纠纷案中，关于律师费问题，最高人民法院认为：“本案中，洛阳龙武公司提起本案诉讼，是因洛阳城建公司拒绝继续履行《土地使用权转让协议》的违约行为所致，洛阳龙武公司为本案诉讼支付的律师费，属于其因对方违约造成的实际损失，故二审判决根据实际支出的情况，判令洛阳城建公司向洛阳龙武公司支付相应律师费并无不当。”
另在最高人民法院（2021）最高法民申2923号最高院审理的宏星公司、华宇公司是否应承担律师费的问题中，法院认为“万学才因诉讼所发生的律师费和保全费属于确定发生的支出，原审法院认为案涉工程已经实际交付使用，宏星公司、华宇公司拒不支付相应的工程款以致引发本案诉讼，宏星公司、华宇公司应向万学才支付万学才为维护其合法权益所支出的费用并无不当。”
根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）第二十二条规定“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。
援引至此，在建设工程施工合同纠纷中，承包人因发包人单方违约违法解除合同或延期支付工程款而提起诉讼，承包人为本案诉讼支付的律师费、公证费等，应当是属于因对方违约造成的实际损失，故在司法实践过程中，在主张实际损失时可将律师费、公证费等为主张实际损失而花费的正当费用列入其中。
上文讨论的是合同有效且发包方提出解约的情形。若对于双方均有过错导致的合同无效进而发包方解除合同的，根据《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此当建设工程施工合同无效，返还原物或折价补偿后，承包方仍然存在损失的，可以根据过错程度依据本条款要求过错方赔偿由此遭受的损失。
若完全是由于承包方过错导致的合同无效进而导致发包方提出解除合同的，则根据过错原则，承包方上述主张则无法得到支持。
02
承包人可主张预期利润损失
承包人关于预期利润损失的赔偿请求，以施工合同合法有效及已方不存在违约过错为前提。根据民法典第584条规定及在我国的2017年版本的《建设工程施工合同（示范文本）》中第16.1.3 中有约定，“因发包人违约解除合同的，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”
可见，因发包人单方原因停工，导致合同不能继续履行或者发包人违法解除合同后应当赔偿承包人的损失，赔偿范围中应当包括承包人的预期利润损失。项目的建设针对总包方来说施工的范围较大，且工程建设均是先进行土建部分施工，后进行安装装饰施工。而我国目前建筑市场行业普遍存在着土建部分薄利或者亏本的情况，由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险以及技术难度大，需的安全措施费用也高，在进行报价时，总包方也往往采取的是不衡平报价的方法。后期的安装以及装饰装修才是工程盈利的重点，若此时由于发包方的原因提前解除合同，往往致使承包方利润大大降低甚至亏本。另外，由于发包方提前解除合同，致使承包方丧失了投标施工其他项目盈利的机会，机会成本增加。因此，不管是从法律规定亦或从合理性角度分析，笔者认为在发包方提前解除合同的情形下，承包方主张预期利润的损失支持应得得到支持。
在司法实践中确定预期利润的几种方式：1、双方约定利润率：（2017）辽宁民终826号；2、采用行业标准利润率：（2018）最高法民申4296号 ；3、司法鉴定方式：（2019）最高法民申5776号。4、参照同一项目其他标段利润率酌定方式：（2017）赣民终325号。
在（2020）最高法民终1042号北京城建与沈阳首开建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院对此作出了判决认为“发包人应当支付因发包人单方停工造成的预期利润损失，而该判决中采用的就是司法鉴定的方式对承包人主张的预期利润损失进行计算。为此城建公司提供了结算单、工作联系单、租赁合同、买卖合同、结算协议、生效判决等相关证据。城建公司提供的证据能够证明，首开公司的停工行为确实给其造成了一定的损失。鉴定机构依据城建公司提供的证据，对城建公司主张的合理部分的损失进行了鉴定，扣除了周转材料费用、钢材价款差价、办公家具、进度款利息及违约金等索赔项目。其中，对预期利润鉴定机构采用的鉴定方法是(中标金额－现完成金额)×投标利润率。鉴定机构对城建公司的实际损失及预期利润损失两项合计，鉴定为21486567元。该索赔数额属于城建公司损失中的合理部分，考虑到城建公司同时负有采取积极措施避免损失扩大的义务，对该鉴定数额一审法院予以确认。”
英国有名的《Hudson论建筑与工程合同》一书中提出，预期利润损失=（总部管理费用和利润）%×合同额÷原合同工期×顺延时间。”这一公式用总部管理费用和利润的比率与合同额的乘积来算出整个项目总的总部管理费与利润，然后除以总合同工期算出每一天的总部管理费及利润，再与顺延时间作积，算得因工期顺延而造成的预期利润损失，对顺延工期时间段的利润进行补偿，保证承包人不会因为工期顺延而导致利润率降低。但这一公式中总部管理费用和利润的综合费率是不明晰的，如果在投标材料中有关于管理费用以及利润的综合费率的规定的，则可采取此种计算方式。
因此，承包人应尽可能从多方面多角度完成预期利润损失的举证义务，索赔才能获得支持。结合前文可知，承包人主张预期利润损失具有相应的依据。但根据笔者检索，司法实践中支持预期利润损失的判决书并不多，其原因在于现阶段缺乏预期利润损失定量相应的司法解释，裁判尺度极不统一。因此，承包人请求预期利润损失的，举证责任非常重。首先，应形成损失赔偿前提的完整证据链；其次，就预期利润损失金额而言，应提供具有说服力的证据，如招投标文件、报价清单、行业平均利润率、双方约定利润率、已完工工程利润率、其他标段利润率等，必要情形下也可启动司法鉴定程序。
综上所述，在发包人存在违约行为单方违法解除合同给承包人造成损失时，此时发包人的违约责任应当包括承包人实际损失和预期利润损失，承包人在主张损失过程中应当做好证据的保全与固定工作。比如拍照、摄像等影像资料，涉及金额较大的项目，建议配好做好公证工作，以便裁判者未来了解事实时有据可查，最大限度的维护守约方的利益。
参考法条
《民法典》第804条的规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”
《民法典》第584条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
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