23个与工程索赔有关的问题梳理
依据1840篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，笔者梳理了242条裁判规则，其中工程价款92条、司法鉴定30条；根据司法解释；参考《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013，以下简称《工程量清单计价规范》）及部门地方司法性文件；笔者就工程索赔梳理了23个问题，现整理出来，供参考。
1.什么是索赔？
答：依据《工程量清单计价规范》第2.0.23条规定，索赔是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非因己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应当由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。
2.因已方原因而遭受损失，可以向对方索赔吗？
答：依据《工程量清单计价规范》第2.0.23条规定，不可以。
3.哪些情况属于非己方原因？
答：己方原因之外的原因均属于非己方原因，比如对方原因、不可抗力、在施工现场发现文物、场外交通设施无法满足施工需要、基础资料存在错误或遗漏、监理人的原因、法律法规规章政策发生变化、不利物质条件、异常恶劣的气候条件、停工84日以上的、未经发包人同意承包人在约定之外采取的安全措施、人工单价发生变化、材料价格发生变化、施工机械台班单价或者施工机械使用费发生变化、设计原因、工程设备制造原因、非因发包人或承包人原因导致工程的缺陷或损坏、市场物价波动、工程量增加或减少、工程量清单缺项或漏项等。
4.如果没有损失，可以索赔吗？
答：依据《工程量清单计价规范》第2.0.23条规定，不可以。
5.一方因非已方要求遭受损失要求对方承担责任的依据是什么？
答：依据《工程量清单计价规范》第2.0.23条规定，依据是合同约定和法律法规规定。
6.发包人可以索赔吗？
答：依据《工程量清单计价规范》第2.0.23条规定，可以。
7.索赔是一种单方行为吗？
答：是。依据《工程量清单计价规范》第2.0.23条规定，索赔是发承包一方向另一方提出的补偿要求，该补偿要求并未得到另一方确认，即索赔是一种单方行为。
8.承包人索赔的内容是什么？
答：依据《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201，以下简称《示范文本》）通用条款第19.1条规定，承包人索赔的内容是追加付款和（或）延长工期。
9.发包人索赔的内容是什么？
答：依据《示范文本》通用条款第19.3条规定，发包人索赔的内容是赔付金额和（或）延长缺陷责任期。
10.索赔期限是多久？
答：依据《示范文本》通用条款第19.1条和第19.3条规定，发承包双方应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书。
11.逾期索赔是否失去索赔的权利？
答：有争议。
依据《示范文本》通用合同条款19.1条和19.3条，发承包双方未在28天内发出索赔意向通知书的，承包人丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利，发包人丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第十条规定，承包人未在约定期限内索赔的，法院不予支持。该条亦同时规定了两种除外情形，即“发包人在约定期限后同意工期顺延”和“承包人提出合理的抗辩”；“发包人在约定期限后同意工期顺延”即双方对此已就工期达成了变更协议；索赔和变更是不同性质的法律行为，索赔是单方行为，变更是双方行为。
最高人民法院的裁判文书对此有不同观点。一种观点认为逾期索赔的即失去索赔的权利。比如中铁十九局集团有限公司、哈密市和翔工贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终348号）中最高人民法院认为，虽然一审法院认定哈密和翔公司中断供应柴油给中铁十九局造成损失，但中铁十九局提交的其给哈密和翔公司落款日期为2013年7月5日的《关于申请补偿因柴油中断造成停工损失的报告》，因哈密和翔公司对该报告的真实性不认可且中铁十九局亦未提交证据证明其将该报告向哈密和翔公司送达。依据《施工承包合同》13.1款中关于“因以下造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经甲方和监理确认，计划可适当削减：……（3）因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行；……”的约定，以及第13.2款关于“乙方（中铁十九局）应在第13.1款情况发生后14天内，就延误计划以书面形式提出报告，经甲方和监理确认，计划可适当削减”的约定，一审判决以中铁十九局未提交证据证明其在合同约定期限向哈密和翔公司和监理提出异议，而认定中铁十九局关于哈密和翔公司赔偿其因停工造成损失的主张与双方合同约定不符而未支持中铁十九局的该项请求亦无不当。本案中，哈密和翔公司于2013年8月3日与中铁十九局在会议中已经确认采剥计划进行调整。哈密和翔公司又于2013年11月29日向中铁十九局下达《关于吉朗德煤矿全年任务调整的通知》，明确对吉朗德煤矿全年任务进行调整。根据案涉《施工承包合同》第33.1款关于“哈密和翔公司有权指示中铁十九局对工程或任何单位工程的形式、质量或数量作出变更”的约定以及第34.1款关于“如果中铁十九局认为工程变更（包括设计变更和需另行计价的隐蔽工程）超出了其包干范围，应在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，如中铁十九局在双方确定变更的发生后14天内不向哈密和翔公司和监理提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”的约定，中铁十九局未能举证其在任务调整确定后的14日内，依据上述约定提出异议，中铁十九局关于“哈密和翔公司在2011年9月招标文件中写明案涉工程施工五年，中铁十九局按照穿爆工程量、剥离工程量的约定准备机械设备和人员，但从2013年11月25日开始，哈密和翔公司开始下发调减年度生产计划文件，至2016年中铁十九局共损失23746235.32元”的主张，本院不予采信。另一种观点认为，逾期索赔未尚失继续索赔的权利。比如四川雅眉乐高速公路有限责任公司、攀枝花公路建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2017）最高法民申1182号）中最高人民法院认为，双方当事人虽在合同中约定“关于索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出：①承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；②承包人应在索赔意向通知书后28天内，向监理人正式提交索赔通知书。”，但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，雅眉乐公司关于攀路公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。
另外，部分地方司法性文件规定，逾期索赔的未尚失继续索赔的权利。比如《河北省高级人民法院关于印发的通知（冀高法﹝2018﹞44号）第47条规定，工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担，发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，人民法院不予支持。安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）第四条规定，承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期。
12.处理索赔报告的期限是多久？
答：处理索赔报告的期限为28天。依据《示范文本》通用合同条款19.2条和19.4条，发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果；承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。
13.逾期答复是否可以认定为认可索赔要求？
答：可以。依据《示范文本》通用合同条款19.2条和19.4条，发包人未在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内作出答复的，则视为认可承包人的索赔要求；如果承包人未在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可。
14.承包人接受竣工付款证书后，可以再提出工程接收证书颁发之前的索赔吗？
答：不可以，依据《示范文本》通用合同条款19.5条规定，承包人按照《示范文本》通用合同条款14.2条接受竣工付款证书后，其无权再提出在工程接收证书颁发以前所发生的任何索赔。
15.承包人在最终结清申请单中可以向发包人索赔吗？
答：可以。承包人按照《示范文本》通用合同条款14.4条规定提交的最终结清申请单中，仅限于提出工程接收证书颁发后的发生的索赔。
16.索赔的程序是怎样的？
答：依据《示范文本》通用合同条款19.1条和19.3条规定，发承包双方应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书；发承包双方应在发出索赔意向通知书的28天内通过监理人向对方正式递交索赔报告。
17.索赔和签证是一回事儿吗？
答：不是。《工程量清单计价规范》2.0.24条规定，现场签证是指发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明；由此，现场签证在法律性质上属于合同变更。由索赔的概念可知，索赔不是合同变更。在索赔的处理中，发承包一方接受索赔处理结果的，该索赔即转化为现场签证，属于合同变更。
《建工司法解释（一）》第十条规定的“发包人或者监理人签证等方式确认”属于合同变更，该条规定“承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”，该规定属于索赔。
18.能否主张索赔款利息？
答：依据广元市川越建筑劳务有限公司、中国水利水电第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终912号），可以。
19.索赔款利息标准如何认定?
答：依据广元市川越建筑劳务有限公司、中国水利水电第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终912号），索赔款利息按照市场报价利率确定。
20.索赔款利息从什么时候计算？
答：从起诉之日计算。比如广元市川越建筑劳务有限公司、中国水利水电第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终912号）中最高人民法院认为，川越公司一审提起诉讼时提出了索赔主张，对川越公司主张的索赔款项的利息，应当从川越公司2015年6月16日提起诉讼之日起算。
21.合同无效，约定发包人导致停窝工的，发包人不承担停窝工损失，该约定是否参照执行？
答：参照执行。比如四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1145号）中宁夏回族自治区高级人民法院认为，关于停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息等损失。案涉建设工程施工合同虽属无效，但合同中关于工期约定的内容是与计算工程价款数额有关的内容，且是双方当事人签订合同时的真实意思表示，应当予以参照适用。案涉建设工程施工合同中关于工期条款的约定，其中第5.6.1条款约定：“因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用（已经由乙方在增加的措施费中包干考虑）：（b）甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”，参照上述约定内容，因汇丰祥公司原因造成的工期延误，汇丰祥公司给予顺延工期，但不承担四建公司的停、窝工损失。本案中，关于四建公司主张的1#、2#、3#楼因建设方案调整原因，致使其停工造成的损失问题，四建公司曾于2014年4月8日及2014年5月6日向汇丰祥公司发出2份《工作联系单》，写明案涉工程因汇丰祥公司原因造成停、窝工，汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章，后汇丰祥公司按照四建公司发出的《工程延期报审表》，经过审核，同意延长工期77天。之后，对四建公司的停、窝工损失，尽管双方也予以了协调、磋商，但最终未能达成一致意见，无法认定双方对停、窝工损失问题达成了新的处理意见，故仍应当参照合同约定处理该问题。关于四建公司主张的案涉工程3#楼因功能调整致其停工所造成的损失问题，因其提供的证据不足以证明其主张，且亦应当参照合同约定处理该问题。故对四建公司要求汇丰祥公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的诉讼请求不予支持。
22.约定停窝工损失包含在风险包干费用中，该约定是否有效？
答：有效。比如江苏省华建建设股份有限公司、重庆栩宽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终132号）中重庆市高级人民法院认为，根据《施工总承包合同》第14.1.2条约定：“当暂停施工时间不超过3个月（单次连续停工时间）时，相应顺延工期，产生的经济损失，已包含在风险包干费中。”故《工程造价司法鉴定意见书》-《鉴定项目汇总表》第6条签证部分6.1.35#土建-003基础工程未及时验收停工损失费，涉及停工35天，其相应损失已包含在风险包干费中，不应单独计取经济损失；6.1.66#土建-003楼基础工程验收停工损失费，涉及停工40天，不应单独计取经济损失；6.1.10工程施工用电不足造成工期和费用损失签证中载明的天数为30天，不应单独计取经济损失；6.1.15古树移植不及时造成工期和费用损失，涉及停工20天，不应单独计取经济损失；6.1.16机电安装停工损失，窝工31天，不应单独计取经济损失；6.1.17图纸发放不及时造成损失签证，涉及工期30天，不应单独计取经济损失；6.1.18、6.1.19、6.1.20、6.1.21土方-003蓝天办要求停工签证1-4，涉及停工天数4天、3.5天、4.5天、7天，不应单独计取经济损失。
23.合同无效,约定不可抗力导致的停窝工损失由承包人承担的，该约定是否可以参照执行？
答：可以。比如四川省第一建筑工程有限公司、云南万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(（2019）最高法民终1134号)中最高人民法院认为，案涉合同通用条款第39条和专用条款第39条的约定，因地震等不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失的，由承包人承担。就本案而言，2014年8月3日，云南省昭通市鲁甸县发生6.5级地震，行政主管部门发出停工通知。2014年8月8日，行政主管部门口头通知四川一建可以恢复施工；2014年8月15日，行政主管部门电话通知四川一建可以恢复施工；2014年8月22日，行政主管部门召开会议要求四川一建尽快恢复施工。之后，四川一建于2014年9月2日恢复施工。前述事实表明第一次停工原因系不可抗力，依照前述约定承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担。虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，在处理纠纷时应予充分考量，故四川一建主张8.03地震及因城市管理需要造成的停工损失227.80万元，与双方约定相悖，故一审以此为依据进行认定，符合当事人的真实意思，并无不当。
作者介绍：陈浩，北京德和衡（上海）律师事务所律师
陈浩律师自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供。其先后在多家法律专业媒体公开发表的作品达20余万字；对中国裁判文书网公开发表的最高人民法院审理的建设工程合同纠纷类裁判文书作了系统深入研究并予以发表，其研究成果在业界好评如潮。近期，实务研究文章《66个工程价款纠纷有关的问题，逐条梳理！》《建设工程施工合同无效时工程价款结算的27条规则》《24个问答：建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定裁判规则解析》《不属于法定再审事由的5类问题》等先后被最高人民法院司法案例研究院、山东高法等权威机关微信公众号转发；近期，合著《最高人民建设工程施工合同纠纷案例裁判规则（暂定名）》拟由法律出版社出版。
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