导读： 非法挂靠、转包、分包的概念及特征 挂靠。 挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相 
非法挂靠、转包、分包的概念及特征
挂靠。
挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质施工企业交纳相应管理费的行为。被挂靠的施工企业收取管理费后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者即使管理也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。建设部颁布的建筑业企业资质等级标准明确规定了不同资质等级的建筑企业所能承接的施工任务的范围，所有等级施工企业都必须在核准的范围内营业，不得越级承揽任务。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。2000年1月30日国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条明确规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。以个人名义签订分包合同有效的唯一例外是劳务作业分包合同，即施工总承包企业或专业承包企业将其承包或者分包工程中的劳务作业发包给个人领头完成，允许一部分简单的工程分包给个人，主要是指为建筑活动作前期准备、属于建筑的前期基础工程或者与建筑相配套的土方挖运、场地和道路的平整，诸如工程前期“三通一平”、基槽的人工开挖、工地材料运输等劳务性的工作。所谓劳务是指不以实物形式而以提供劳动的形式满足他人某种需要的活动，从事的是除工程主体以外或非专业工作的活动。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”
挂靠主要有两种表现形式：一是直接借用资质型，即低资质等级的施工企业以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。笔者认为，对直接借用资质型案件的界定可以参考以下标准：1、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系;2、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理;3、合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;4、合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。二是内部承包型，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人，即由个人挂靠符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。对内部承包型案件的界定可以参考以下标准：1、内部承包人是否是本企业的职工或工程技术人员，是否依法取得相应的执业证书;2、承包人所带施工队伍或者技术核心人员的多数是不是本企业的职工;3、工程资金管理账目是不是分立，承包人上缴的除承包费外的管理费是否高于国家地区工程造价基础定额规定的标准。
转包。
国务院200年1月30日《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”;合同法第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。据此，工程转包是违反法律强制性规定的行为，故应确认其一律无效。
转包主要有两种表现形式：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，也无论是否经发包人同意或认可，都应被认定为转包行为。
违法分包。
根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其
承包的部分建设工程交由其他单位完成;3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为属于违法分包：1、分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;2、施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”。建筑法第二：十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。合同法规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成;分包单位必须自行完成分包工程，不得再行分包。
分包与转包非常相似，却是两种性质不同的行为，分包是承包人经发包方同意将部分工程转第三人完成的行为。分包的原因应当理解为由于技术原因承包人自己不能完成，而需要具有专业资质的企业来完成，如电梯、消防系统等。如果承包人未经发包人同意或者说本应由自己完成的任务，交给他人来完成或者以分包的名义将工程肢解后分包或层层分包，均属于转包或者变相转包。由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成违法分包。
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