导读： “实际施工人”的概念及其由来 何为“实际施工人”在我国现行法律中尚没有这一概念，其渊源来自于最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。但该《解释》没有对其含义加以诠释，也没有 
“实际施工人”的概念及其由来
何为“实际施工人”在我国现行法律中尚没有这一概念，其渊源来自于最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。但该《解释》没有对其含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。
当时，最高人民法院副院长黄松有就公布该司法解释答记者问时，对“实际施工人”的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”
随后，由最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书对“实际施工人”的概念作了具体的诠释，即“为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。
也就是说，认定“实际施工人”有一个前提：即只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”;有效施工合同不存在“实际施工人”。“实际施工人”表现形式有三种：①转承包人;②违法分包人;③挂靠承包人。
虽然该《解释》的第二十六条规定，“实际施工人”既可以起诉与其有合同关系的转包人或者违法分包人，也可以起诉与其没有合同关系的“发包人”，但这只是出于对维护和谐社会的考虑，为了保护农民工利益，因为建筑行业是一个劳动密集型的行业。一些最高人民法院的法官也认为，只有在特殊情况下，即由农民工组成的实际施工人，在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，才可以突破合同相对性，准许其提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
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