导读： 建筑企业内部承包与第三人因履行材料购销合同等所生纠纷处理实务 合同效力问题。承包人在施工中不可避免的要与第三人特别是材料商签订购销合同，这类合同的效力就成为解决纠纷的首先考虑问题。 大多数观点认为，并不 
建筑企业内部承包与第三人因履行材料购销合同等所生纠纷处理实务
合同效力问题。承包人在施工中不可避免的要与第三人特别是材料商签订购销合同，这类合同的效力就成为解决纠纷的首先考虑问题。
大多数观点认为，并不因违法的内部承包而导致与第三人签订的合同无效。理由是：1，虽然承包人与第三人之间的交易行为与建筑工程本身有事实上的牵连，但从法律上讲，它毕竞是承包人与第三人之间通过合意实施的新的交易行为，是一个独立的合同，正如不能以杀人者以刀杀人，从而认定刀具买卖合同无效一样。2，认定合同是否有效，只能依据《合同法》第52条的规定，即审查合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否违反法律、行政法规的强制性规定等，只要不属于上述情形，就应当认定合同有效。从实践中看，承包人与第三人之间的交易多为普通的买卖、租赁等纠纷，不属于合同法第52条规定的情形。3，在审查合同是否损害社会公共利益时，要考虑第三人的注意义务。按照交易习惯，第三人一般不能也无法审查承包人行为的目的和动机，如果赋予其过高的注意义务，或者会加大当事人的缔约成本，违背合同法鼓励交易的立法宗旨。⑥笔者也赞同合同有效的观点。
责任承担问题。这里的责任主要是由谁向第三人承担材料款的支付义务。笔者认为，如果构成表见代理，由企业承担，如果不构成表见代理，应由承包人自行承担，无论是否构成表见代理，建筑企业与承包人均不承担连带清偿责任。
首先，既然承包人与第三人之间的合同有效，按照合同相对性原则，合同仅在缔约人之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，当承包人与第三人产生纠纷时，第三人只能依据其与承包人的合同向承包人主张权利，而不能要求企业承担责任。其次，合同法关于合同相对性的突破只规定了四种情况，即代位权、撤销权和第403条中的介入权和选择权，除此之外，不能任意突破合同相对性，而承包人与第三人显然不存在这四种突破的情形。再次，最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条、第52条的规定⑦是对类似情况下如何确定诉讼主体作出的司法解释，列为共同诉讼人，实体法并没有给出答案，不能理解为承担连带责任。最后，内部承包行为违法，承包人以企业的名义进行的施工行为为违法，即代理行为违法，根据《民法通则》第67条的规定，如果不能证明企业“明知”这一条件，也不应当承担连带责任。实践中从企业的心态来看，它只关心两个问题，即能否收到管理费、以及工程质量问题，至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问，所以也很难满足“明知违法而不表示反对”的要件。除对建筑合同本身的履行外，在其他交易状态下，企业不存在与承包人对外承担连带责任。
表见代理的构成要件十分清楚，由建筑企业还是承包人承担支付责任，要视第三人的举证情况而定，不再赘述。
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