导读： 建筑企业内部承包的法律适用探讨 1、企业对内部承包者的监督、管理既是一项权利也是一项义务。 作为区别于挂靠的显著特征，也作为确保《建筑法》及其他法律法规立法根本目的保证工程质量实现的保证，同时，也作为建筑 
建筑企业内部承包的法律适用探讨
1、企业对内部承包者的监督、管理既是一项权利也是一项义务。
作为区别于挂靠的显著特征，也作为确保《建筑法》及其他法律法规立法根本目的保证工程质量实现的保证，同时，也作为建筑企业降低经营风险的手段之一，建筑企业对于内部承包者的监督、管理就成为其的一项权利和义务。
所谓是一项权利，即为内部承包者必须接受企业在财务、工程合同履行等各方面的监督、管理，如果有所违反，内部承包者有权解除合同;所谓是一项义务，即为企业必须认真履行监督、管理职责，并需对监督、管理不力承担对其不利的法律后果，包括承担相应行政处罚责任等等。
对于内部承包者的监督、管理主要体现在财务上，工程技术、质量、安全上，建设工程施工合同履行上等几大方面。
财务的监督、管理应该说是最有效的控制手段。企业和内部承包者往往会在内部承包合同中约定一系列内部承包者必须履行的义务，包括工程的质量、安全、工期等。而基于内部承包是独立核算，所以，一旦企业无法有效控制工程款，则将给内部承包合同的有效履行，工程质量、安全、工期的确保带来更大的风险系数。所以，行之有效的财务监督、管理对于建筑企业实行内部承包经营模式非常必要。
工程技术、质量、安全上的监督、管理是确保《建筑法》立法目的实现和建设工程施工合同有效履行的手段。作为内部承包合同中企业义务之一，其法律后果就是对于工程技术、质量、安全监督、管理不善的情形下，需承担相应的行政处罚责任。当然，行政处罚责任承担主体本就不能通过合同当事人的约定改变，但行政处罚责任包含人身和财产上的，而企业在承担财产上的处罚后，对于因内部承包者原因导致企业承担责任的，完全可以依据民法原则，要求内部承包者予以相应补偿，而且这也利于达到企业和内部承包者之间的利益平衡，避免内部承包者由于没有经济制约而忽视工程技术、质量、安全;同样，对于企业进行人身上的处罚，包括降低资质等等，也能够起到要求企业加强工程技术、质量、安全管理的目的，因为从一定意义上讲，具有相应资质是企业承揽业务的前提。
2、法律问题分析、适用。
内部承包者的自负盈亏之法律分析。
作为建筑企业的内部承包，自负盈亏的约定实质上是企业和内部承包者对经营利润分配的约定。首先，建筑企业的内部承包者是实际上的出资者、经营者，理应承担经营风险;其次，内部承包者自负盈亏，交纳管理费于企业，也体现了内部承包合同的对价，作为平等民事主体的真实意思表示，对内应当认定有效，但不得对抗第三人。
其中衍生出来的一个重要问题就是当内部承包经营亏损，内部承包者又携工程款逃匿的情形下，在企业承担相应法律后果后，其所受损失是否可以向内部承包者“追偿”而这又是一种民事上的追偿还是刑事上的企业财产追回而这个问题的解决就在于对工程款的所有权界定。
虽然对于“谁出资、谁所有、谁受益”原则并没有受到西方现代理论的支持，但是在建筑企业内部承包中，笔者认为这是界定工程款所有权的最好原则。因为在内部承包者在工程建设中，实质上行使了出资义务，行使了经营权，承担了经营风险，所以，工程款作为投资回报，作为经营收益理应属于出资人，即内部承包者，只是其还须按照内部承包合同约定向企业缴纳相应费用。而不能因为工程是以企业的名义进行经营建设的，就认定工程款从性质上必须先确认为企业所有，只有在去除所谓的企业成本后，才是内部承包者的经营收益。
基于上述分析，笔者认为，一旦经营亏损，就存在两种法律后果：内部承包者只是取得应由其所得的工程款，对于企业就内部承包项目承担的法律纠纷后果，如代内部承包者支付民工工资，支付材料款，企业只能按照合同法的规定向内部承包者进行民事追偿。只有当内部承包者利用职务便利取得其不应取得的钱财，如侵占企业财产等，才能以刑事途径追究责任。
同时，还衍生出来一个关于税收缴纳的问题。作为内部承包者并不具有法人资格，税收的缴纳主体当然还是企业。但是，内部承包合同可以对于税费的承担主体进行约定，内部承包者作为经营权主体，自负盈亏，独立核算，应当承担相应税费。通过企业统一缴纳的方式，不但可以确保企业对内部承包者财务的监督、管理，也可以确保税收的缴纳，以免因内部承包者的偷漏税，导致追究企业责任。
当然对于建筑企业而言解决了追偿权的法律障碍以后，实际操作中的难点在于内部承包者拿什么来作为负亏的载体问题。由于缺乏相应机制，经常存在建筑企业负亏，内部承包者不负亏的情况。笔者认为，建筑企业可以通过设立亏损弥补金作为自负盈亏的基金，以降低这一经营风险。
关于企业收取必保利润之法律分析。
内部承包合同的对价在于：企业在监督、管理下，许可内部承包者使用建筑企业资质进行工程施工经营，并为此收取相应的管理费，当然，同时其也必须对外承担内部承包者所为行为的法律后果;而内部承包者以企业的名义，在企业资质的许可范围内，进行工程项目施工，向企业缴纳一定管理费，对工程施工自负盈亏。
根据上述对价原则，就有必要先来定义我们平常所说的“必保利润”这个概念。必保利润，顾名思义，即不考虑内部承包者经营成果是盈或亏，必须缴纳的利润，也就是他属于利润的一种。但是，利润从定义上看，是指公司、企业在一定期间生产经营活动的成果，即收入与费用相抵后的差额，它是反映经营成果的最终要素。而实质上企业在内部承包中扮演的是一个监督、管理者，以及将手中的资质权利许可他人使用的角色，并不含有经营的成分，所以，他应得的对价就是内部承包者相应费用的缴纳，而不应属于利润的概念。
故，笔者认为，如果作为一种经营收入，企业就应当与内部承包者风险同当，有亏有盈;而如果只是内部承包的一种对价，一种等价有偿，权利的让渡和管理、监督行为的实施所取得的费用，虽然是应得的，但不属于利润范畴。故，内部承包合同中的必保利润概念是有违法律规定的。
处理与第三人法律关系时，企业与内部承包者关系之法律分析。
笔者认为，企业与内部承包者的内部承包合同是体现平等民事主体之间对民事权利、义务关系处分的协议。但是，既然是内部承包合同，当然有其特殊性，即从法律概念上而言，对于第三人，内部承包者的行为应当认定为职务行为。
也就是说，根据《民法通则》第43条 “企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任” 的规定，一旦与第三人发生纠纷，是属于企业与之发生法律关系，应由企业对外承担责任。但是，企业在承担一定责任后，根据《合同法》的规定，可以依照内部承包合同向内部承包者行使追偿权。
衍生出来的一个问题，隶属于内部承包者的工人发生工伤的处理。这是目前在工程中比较普遍存在的问题，对于由企业向工人承担工伤赔偿责任基本上没有异议，但是，如何解决企业和内部承包者的关系呢特别是在受伤者本身不存在侵权主体的情况下。笔者认为，由于内部承包者享有对人、财、物的完全组织权，即受伤者实质上是与内部承包者构成雇佣关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”内部承包者应当承担人身损害赔偿责任。而作为平衡企业和内部承包者利益的一种手段，完全可以也应该由内部承包者来承担经济责任，由企业来承担行政责任。也就是说，对于这些问题可以在合同中通过双方约定的方式予以解决。
企业与内部承包者的诉讼权利和诉讼地位
建筑企业内部承包经营，是按照企业的经营权可以适当分离，以及权责利相结合的原则，确立企业与内部承包者双方权利、义务关系的协议。属于传统民法所称的契约，符合合同法关于合同构成要件的规定。所以，一旦发生建筑企业内部承包合同纠纷案，向人民法院起诉的，只要符合立案所具备的条件，人民法院应予以受理。
但是，由于内部承包合同主体的特殊性，包含一定的行政隶属关系，就衍生出一个问题，由于企业运用人事任免手段，造成内部承包无法进行，内部承包者不服，以承包合同纠纷案起诉，法院如何予以认定的问题。而对此一直有着不同意见，一种意见认为，企业运用人事任免手段在承包期间免去内部承包人的经营职务，造成承包人无法经营，实际上侵犯了承包人的经营自主权，是一种违约行为，承包人可以向法律起诉，法院应予受理;另一种意见认为，企业进行人事任免，这种争议不是平等主体之间发生的争议，不符合民事案件的立案条件。笔者认为，企业一旦行使人事任免权，且实质上导致内部承包合同不能继续履行，则从法律意义上而言，即为企业单方解除内部承包合同。作为平等民事主体间的合同单方解除，合同主体当然有权提起诉讼，而只是法院在对企业单方解约行为效力进行认定时可能牵涉到要通过劳动争议解决方式认定人事任免行为的效力。如果认定人事任免行为有效，则基于内部承包合同主体的特殊性，即使合同没有明确约定，这理应属于企业可单方解除合同的情形，而且不能成为企业的违约行为;同样，如果认定人事任免行为无效，则企业没有合同约定情形的单方解除合同，属于不履行合同的违约行为，应按照合同法的约定承担违约责任。
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