刑法第236条和237条分别是什么(关于刑法最新司法解释)

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盈科上海郝冬白律师:“性骚扰”(sexual harassment),半边脸是温文尔雅的学者,半边脸是肌肉抽搐的魔鬼!

一、人类在追求性利益方面的劣根性非常根深蒂固

《美国的陪审团》“文明的争斗”一章中说:人类一直都在争斗。人类的争斗是基于狩猎与捕鱼区域、交配权、土地、财产、职位、实际在或凭空想象的侮辱,或者是出于纯粹的侵略。

“性骚扰”(sexual harassment)也是人类争斗中的内容。在人类初期,可能在没有风险的情况下就可得到性利益或其他利益。但是,在少数情况下,也要会面临生命之虞。看动物世界,狮子、老虎、大象,都会因为争取配偶权相互厮杀,血肉横飞。人类在很长时间,也是这样。

社会文明进步,人类的性利益,渐渐赋入社会属性。可是,人类在追求性利益方面的劣根性非常根深蒂固。

二、对性利益的追求,它是有边界的。它可能是爱情或其他,在边界的另一边,它就是铁青的法律。

《诗经》中“关关雎鸠,在河之舟,窈窕淑女,君子好求。”(《诗经·国风·周南·关雎》),是什么意思呢? 一个男的挑逗一个女的说,雎鸠在调情呢?咱俩能谈男女的事情吗? 《诗经》中“ 蒹葭苍苍,白露为霜。所谓伊人,在水一方。”(《诗经·国风·秦风·蒹葭》 )什么意思呢?初生芦苇青青,露水凝结为霜。我所恋的美人,在水另一方。

那么,将这两首诗改一改,突破边界,看是如何?

第一首改成这样:关关雎鸠,在河之舟,窈窕淑女,死皮赖脸追求。

第二首改成这样:蒹葭苍苍,白露为霜。所谓伊人,在水一方。追之求之,如豺如狼。

这样,性质就变了,美好的东西就变成丑恶的东西,人性的东西可能就变成兽性的东西。

鲁迅先生在《新秋杂识(三)》里有这么一段话——话说先生某夜“闲逛荒场,听到蟋蟀在野菊花下鸣叫,觉得好像是美景”,于是就诗兴大发,做了两句诗:“野菊的生殖器下面,蟋蟀在吊膀子”。可“写出来一看,对于新诗人的由‘烟士披离纯’(inspiration)而来的诗,还是‘相形见绌’。写得太科学,太真实,就不雅了。”

语言也有边界,在边界的这边,它是诗歌,在边界的另一边,它就是粗俗的写真,——它已没有诗的美好!

对性利益的追求,它是有边界的。在边界的这边,它可能是爱情或者道德,在边界的另一边,可能就是“性骚扰”,它就是铁青的法律。

可是,将“性骚扰”上升到法律制裁方面,从整个世界局势看,也正在走一条曲折漫长的路。

孟德斯鸠说:但是人民往往……行动得太少。十万只手臂有时候可以推翻一切;但是十万只脚有时候只能象昆虫那样前进。

三、1974 年,美国女律师凯瑟林·A· 麦金侬(Catharine A Mackinnon)代理了一起女员工受到上级性挑逗而辞职的案件,提出了“性骚扰”(sexual harassment)概念。2003年,我国武汉女教师“性骚扰”案胜诉,“性骚扰”终于从道德范畴走向法律调整。

1974 年,美国女权主义法学家凯瑟林·A· 麦金侬(Catharine A Mackinnon)代理了一起女员工受到上级性挑逗而辞职的案件。麦金侬认为女员工辞职的原因是因为她受到了上级的性挑逗,是无法工作而不是不想工作。既然起诉,在法律上必须对这种行为有一个定性,还得找出法律上的依据。当时法律上没有对这种行为的规定,也无法界定它到底侵犯了受害者的什么权利,于是麦金侬女士提出了“性骚扰”(sexual harassment)这个概念。

她当时对这个概念的定义是“处于权利不平等条件下强加的讨厌的性要求,其中包括言语的性暗示或戏弄,不断送秋波或做媚眼,强行接吻,用使雇工失去工作的威胁做后盾,提出下流的要求并强迫发生性关系”。

美国法律界没有很快接受她的观点。她所代理的这起案件于1976 年开庭,联邦地方法院驳回了她的诉讼,并将“性骚扰”定义为:“被迫的和不受欢迎的与性有关的行为”。

她一直奋斗了12 年, 直到1986 年, 美国联邦最高法院在她代理的另一起著名案件中,采纳麦金侬所提出理论,认为“性骚扰”系一种性别歧视,可区分为交换利益“性骚扰”(quid pro sexual harassment)及敌意工作环境“性骚扰”(hostileworksexual envronment harassment),其被害人均可适用民权法案第七条而使其权益得到更多保护。

在我国上世纪90年代初,“性骚扰”在就是一个使用频率很高的词汇。

1999年3月4日,陈癸尊等人大代表向人大提交了《关于制定〈中华人民共和国反性骚扰法〉的议案》,“性骚扰”问题才“浮出水面”纳入法律视野。当时,在一般人看来,性骚扰是与“耍流氓”差不多的行为,在新刑法取消流氓罪后,找遍法律条文也找不出有关性骚扰方面的规定。

流氓罪曾“任意的徜徉于政策与刑法的广阔领域”,虽有恣意的嫌疑,但我认为并不完全是个错误的立法。它死亡后,其留有的空隙,使“性骚扰”(sexual harassment)获得反弹的机会,中国的“MeToo”风暴的来临就是这种负效应危险的侵蚀。

2001年,西安童女士勇敢地起诉男上司”性骚扰”,才拉开了中国妇女反”性骚扰”的大幕。首例”性骚扰”案使中国的”性骚扰”问题从水底浮出水面, 尽管童女士最终败诉,”性骚扰”不再是一个道德问题而是一个法律问题。

2003年,武汉女教师”性骚扰”案胜诉,此案被媒体称为全国首例“性骚扰”胜诉案”。

我国刑法关于性犯罪有两条规定,即刑法第236条和第237条,关于强奸罪以及强制猥亵、侮辱罪。不过,我国刑法并没有明确强奸行为的定义,也没有明确说明强制猥亵、侮辱罪的行为定义。我国于2005年修改的《妇女权益保障法》第40条规定,禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。但是该法律并没有提供性骚扰行为的明确定义。

2009年北京市出台的《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》中对性骚扰行为作出界定(禁止违背妇女意志,以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰)外,我国并没有一部法律明确定义性骚扰行为。更重要的是,没有法律去帮助性骚扰受害者获得救济,对性骚扰行为责任人进行明确。我国法律上在这些方面的不完善,实际上可能是很重要的缺失。(摘自《性骚扰立法的意义:来自韩国#MeToo运动的启示》,刘满新 文)。

四、“性骚扰”(sexual harassment)“半边脸是温文尔雅的学者,半边脸是肌肉抽搐的魔鬼。”

7月25日,知名媒体人、凤凰网专栏作家章文被北外学者举报性侵她人,随后青年作家蒋方舟,新锐媒体人易小荷,王嫣芸纷纷表示曾被章文”性骚扰”… 7月26日,中国传媒大学现任教授谢伦灿被在校大三女生举报”性骚扰”,等等……

有人说,中国的“Me Too”风暴来了!

这些被举报者大都回应说对方愿意被骚扰……

但由于人的心理活动往具有复杂性、交流的含糊性,都会使同意、不同意之间的界限变得比较模糊。正如有的学者所言,“同意就像货币一样,货币有假币,同意也有‘虚假’的同意”。被害人可能不想发生性行为,但由于害怕而惊慌失措,最后表现出同意,或者为了避免伤害而非理性地决定“同意”,而那些潜意识想发生性行为的人却可能由于害怕,或者处于内心的罪恶感而“不同意”性交。因此,同意与否不能简单地从被害人是否口头答应性交来判断,而应该综合具体案情来全面分析。(摘自《侵犯妇女权益的犯罪研究》作者,李永升)。

“同意”“不同意”的判断,就给处理这些被性骚扰案件带来难度。

但是,不管怎么样,“性骚扰”(sexual harassment),就一幅著名油画给人的联想那样:“半边脸是温文尔雅的学者,半边脸是肌肉抽搐的魔鬼。”

嗜好“性骚扰”的肇事者可要考虑好了,在欲想得到性利益方面,存在着极大的道德风险和法律风险,拿捏好了,得到的是满满的性利益,拿捏不好,就会面临道德谴责和法律制裁。

什么都是有边界的,在边界的这边,它是海水,在边界的另一边,它就是火焰。具体分析就是,在边界的这边,它是爱情或其他,在边界的另一边,它就是“性骚扰”,或者是强奸罪以及强制猥亵、侮辱罪,是更严重的犯罪。

》》》观点

1983年,美国一起”性骚扰”案件中,一位原告女性这样描述她的感受:“当我把孩子带到矿山上,我感到羞愧,甚至想给他们戴上眼罩。我必须让儿子用女卫生间,不能让他看到男厕墙上写的关于他们妈妈的脏话。”——摘自《她改变了美国”性骚扰”立法》

美国学者不莱耶和莫特将普利策归于两重性格,并说正和约翰.萨金特为其所作的著名油画所令人联想到的那样:“半边脸是温文尔雅的学者,半边脸是肌肉抽搐的魔鬼。”——语录摘自网络

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