李昊天
◆对抛物高度的判断不能简单地以抛物点与水平面的高度差作为标准，而应当以抛物点与实际落点的高度差作为标准。
◆判断行为人是否存在“抛掷”行为既要从行为人的主观上判断是否存在故意，又需要从行为人的行动上判断是否主动对物品施加了外部力量。
◆在具体案件中对被抛掷物品的种类进行判断，基于空气阻力的存在，对于一些下落过程不会具有较大动能的物品，不应纳入高空抛物罪的物品范围。
根据刑法修正案（十一）第33条的规定，高空抛物罪是指“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”行为。就高空抛物罪的构成要件要素而言，法律规定得较为简单，其中包括“建筑物或者高空”“抛掷”“物品”及“情节严重”。实际上，在增设高空抛物罪的过程中存在着变化，主要体现在两个方面：一是条文放置位置，在刑法修正案（十一）（草案第一次审议稿）（以下简称一审稿）之中，高空抛物罪是在刑法分则第二章“危害公共安全罪”第114条之下，而正式颁布的刑法修正案（十一）将该罪放置在刑法分则第六章第一节“扰乱公共秩序罪”之下。二是条文表述内容，一审稿对高空抛物罪的表述为“从高空抛掷物品，危及公共安全的”。而正式颁布的刑法修正案（十一）对高空抛物罪的表述为“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”。这样的变化意味着成立高空抛物罪不需要“危及公共安全”，即原则上任何一种在高空抛掷物品的行为，在符合“情节严重”要求后均可以认定为高空抛物罪。
“建筑物或者其他高空”是对行为人实施抛物行为场所的规定。与一审稿相比，正式颁布的刑法修正案（十一）中专门添加了“建筑物”一词。从条文的词语使用来看，“或者”作为连接词，表示一种选择关系。从文理解释角度来说，高空抛物罪所规制的抛物行为的场所既可以是建筑物涉及的高空，也可以是其他高空。增加“建筑物”的规定，只是起到突出强调的作用。在司法实践中，只要符合高空要求的抛物场所均符合“建筑物或其他高空”的规定，判断的重点在于抛物行为发生地是否属于“高空”。而在“高空”的判断上，由于刑法或司法解释并未给出具体标准，可以参照国家标准《高处作业分级》的规定，以2米作为判断“高空”的标准。而且，此处对抛物高度的判断不能简单地以抛物点与水平面的高度差作为标准，而应当以抛物点与实际落点的高度差作为标准。如果仅从20楼抛掷物品到19楼的平台，且高度差小于2米，则不应认为符合高空的标准。例如，在广东省广州市荔湾区法院审理的陈某高空抛物一案中，被告人陈某从自己居住的406房间阳台向405房间阳台扔砖块等杂物，本来这种没有相对高度差的抛物行为不属于高空抛物行为，而本案之所以被认定为高空抛物罪，是因为被告人抛掷物品中有1个砖块和1个空塑料食用油罐落到了地面上。
“抛掷”是对行为动作的描述。由此，高空抛物行为与高空坠物行为得以区分。“抛掷”主要有两方面的含义：一是从行为人的主观方面上看，行为人对“抛掷”行为明显存在故意。二是从行为人的行动上看，“抛掷”行为还强调行为人在实施行为时的一种主动状态，即存在人为地对物品施加的外部力量。在司法实践中，判断行为人是否存在“抛掷”行为既需要从行为人的主观上判断是否存在故意，又需要从行为人的行动上判断是否主动对物品施加了外部力量，即“抛物”行为仅能以故意且作为的方式加以实施。对于过失导致或者非行为人本身力量导致的物品坠落行为，不应当认为符合“抛掷”行为的要求，不构成高空抛物罪。例如，在贵州省毕节市七星关区法院审理的胡某过失致人死亡一案中，被告人胡某在装修9楼房屋的过程中，未将窗户关闭，导致被告人铲下的水泥块磕在窗沿上，从房内弹出，恰好击中在楼下玩耍儿童的头部，导致儿童抢救无效死亡。虽然该案发生于2016年7月12日，案发时尚未有高空抛物罪的规定，但在该案中，被告人胡某并未主动实施抛掷物品的行为，用现行刑法体系对该案进行评价，仍不能认定为高空抛物罪。
“物品”是指有形物，无形物不可以成为抛掷行为的对象。而且对有形物的范围也需要进行限定，高空抛物行为之所以能够造成对社会公共秩序的破坏，归根结底是因为该行为本身具有危险性，基于这种行为的危险才会造成对公共秩序的损害。而高空抛物行为的危险是物品势能转化为动能的危险。在司法实践中，应当在具体案件中对被抛掷物品的种类进行判断，基于空气阻力的存在，对于一些下落过程不会具有较大动能的物品，例如羽毛、单片纸巾等，就不应当纳入高空抛物罪中的物品所涵盖的范围。在福建省福州市晋安区法院审理的卢某高空抛物一案中，法院在判决书中着重强调行为人抛掷的垃圾袋中内含厨余垃圾及一个380ml的玻璃质地空酱油瓶，这样对物品的描述主要是为了突出该物品从高处抛掷可能产生的危害性。
关于“情节严重”，此处的情节是指能够体现对社会公共秩序破坏程度的情节。在司法实践中，此类情节应当包括行为时物品坠落场所、物品坠落时的人员状况、抛物高度、物品类型等因素，对“情节严重”应当结合所有能够体现对社会公共秩序破坏程度的情节进行综合判断。未对社会公共秩序造成破坏的高空抛物行为，则不应当认定为犯罪。例如，在本人封闭的院落内实施高空抛物行为，或者向完全不承载社会公共秩序的荒地实施高空抛物行为。另外，“情节严重”是罪量（成立犯罪所需要的量的因素，如数额犯的数额、情节犯的情节、结果犯的结果要求）的要求，起到限制犯罪成立范围的作用。不同于一般的客观构成要素，并不需要行为人对其具有主观上的认识。就此而言，成立高空抛物罪，并不需要行为人主观上对于其抛物行为达到“情节严重”的程度有认识。
（作者分别为北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、博士生导师，北京师范大学博士研究生）
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