被告人张金福，男，1964年××月××日出生。2009年2月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元，2015年12月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。2018年2月13日因本案被逮捕。
山东省济南市市中区人民检察院以被告人张金福犯盗窃罪，向济南市市中区人民法院提起公诉。
济南市市中区人民法院经审理查明，被告人张金福于2018年1月20日至21日期间，在济南市市中区经十一路珍祥烧烤店等地，趁无人注意之机，先后4次从王然等人放在身旁或挂在身后椅背上的衣服、包内盗窃手机、现金等财物（价值共计11818元），在市中区老商埠萨贝尔意式餐厅盗窃王慈翊等人放在吧台的手机3部（价值共计3595元）。综上，张金福盗窃作案5次，价值共计15413元。案发后，公安人员在济南市天桥区堤口路一宾馆内将张金福抓获。经讯问，张金福对上述犯罪事实供认不讳，并主动供述了公安机关尚未掌握的其盗窃王然财物的犯罪事实。案发后，追回被盗手机2部、赃款1万元已发还失主。
济南市市中区人民法院认为，公诉机关指控被告人张金福犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。依照刑法第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
被告人张金福犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
盗窃他人放在身后椅子靠背衣服外侧口袋内的财物，或放置在身旁未与身体接触的财物，是否属于盗窃他人“随身携带的财物”，能否认定为“扒窃”？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人张金福在饭店等就餐场所利用他人不注意之机，将他人放在座椅靠背的衣服外侧口袋内的财物或放置在身边未与身体接触的财物盗走，是否属于盗窃他人“随身携带的财物”，该行为能否认定为“扒窃”，存在两种不同观点。
第一种观点认为，该行为属于“扒窃”，构成盗窃罪。理由是：刑法理论通说认为，“扒窃”是一种偷盗他人随身携带的财物的行为。失主放置在座椅靠背衣服外侧口袋内的财物及身边虽未与身体接触但却触手可及的财物属于随身携带的财物，张金福在饭店这一公共场所，趁失主不注意之机，将上述财物盗走属于盗窃他人“随身携带的财物”的行为，可以认定为扒窃，构成盗窃罪。
第二种观点认为，该行为不属于扒窃行为，属于普通盗窃。理由是：张金福盗走的上述财物并没有与失主身体紧密接触，不属于他人“随身携带的财物”的范畴，因此不属于扒窃行为，属于普通盗窃，根据其盗窃次数和价值，构成盗窃罪。
我们同意第二种观点，本案被告人张金福的行为构成盗窃罪，但不属于扒窃型盗窃，属于普通盗窃行为。刑法修正案（八）第三十九条对盗窃罪的成立条件及标准作了进一步修改完善，在盗窃罪原来的“盗窃公私财物，数额较大”和“多次盗窃”两种行为方式基础之上，增加了“人户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”三种行为方式。《现代汉语词典》对“扒窃”一词的定义为“从别人身上偷窃财物”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应认定为“扒窃”。据此，“扒窃”除具备普通盗窃行为所具有的秘密性、以非法占有为目的的特征之外，还应该具备以下两个独立的特征。
（一）扒窃行为必须发生在公共场所或公共交通工具上
刑法语境下的“公共场所”一词的内涵，在理论界和实务界都存有争议。我国刑法第二百九十一条规定了聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。该罪中的公共场所，是指具有公共性的特征，对外开放，能为不特定的多数人随意出入、停留、使用的场所，主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。而扒窃行为中“公共场所”一词的含义，相关法律和司法解释并没有明确。我们认为，对扒窃行为中“公共场所”的理解和界定，可以从以下几点来把握：
（1）场所具备空间上的开放性，要求对不特定人员开放。社会公众无须征得他人同意即可自由出入。就本案而言，饭店是对社会不特定人员开放的就餐场所，凡是有就餐需要的不特定人员都可自由出入，具有较强的空间上的开放性。（2）场所具有不特定人员的聚集性和流动性，即在公共场所必须有人群聚集，且具有流动性。张金福利用饭店就餐高峰期客流大这一特点进入饭店行窃，意图在于利用人多、人员流动性强作为掩护，使其容易脱身，以达到成功实施盗窃行为的目的。据此，张金福行窃的饭店符合“公共场所”的定义。对于在公共交通工具扒窃的理解，可参照适用《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》中对“在公共交通工具上抢劫”的规定：
“公共交通工具”，包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，地铁，轻轨，轮船，飞机等，不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。抢劫罪与盗窃罪同属于侵犯公民财产权利的犯罪，在公共交通工具上抢劫与在公共交通工具上扒窃中对“公共交通工具”的理解与适用应采用同一标准。
（二）扒窃的对象必须是他人“随身携带的财物”
本案争议的焦点在于：他人放置在座椅靠背的衣服外侧口袋内的财物或放置在身旁未与身体接触的财物是否属于随身携带的财物？该类财物的共同点在于财物与身体没有紧密的物理上的接触，即非贴身财物，但却近在身旁、触手可及。关于“随身携带”的概念，刑法理论界与司法实务界亦有争议，主要有三种观点。
第一种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者置于身边附近的财物，即“随身说”。凡是能够跟随身体移动的财物，都可以成为随身携带的对象。如张明楷教授认为：“在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃。”
第二种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者放置于身边附近，虽没有与身体接触，但置于其随时可能的现实支配之下的财物，即“近身说”。周光权教授认为：“不直接接触失主身体，但乘失主不备，将距离失主很近、占有关系紧密的财物拿走的，也是扒窃。例如，将他人自行车前的置物筐中的财物拿走的，也是扒窃。”
第三种观点认为，随身携带的财物是他人贴身放置在口袋中或包中的财物，即“贴身说”。该类财物仅限于他人带在身上的财物，即未离身的财物，如装在他人所穿衣服口袋内的手机、钱包、手提或肩背的包等，而在身体附近、处于他人现实支配之下但没有放在身上的财物不能认定为“随身携带的财物”。第一种观点对“随身”的解释过于宽泛，司法实践中对此观点基本持否定态度；第二种观点相比于第一种观点很明显作了限制性解释，有其合理之处，但却不可避免地带来审判实践中证据认定难的问题，这是因为该观点无法为扒窃的对象范围提供一种明确的、可操作的证据证明标准，财物距离身体多远，才能被评价为“身体附近”？
综上，我们赞同第三种观点，即“贴身说”，理由如下：
1.从事实认定角度看，“贴身说”能够为扒窃行为的认定提供可操作的证据证明标准。盗窃罪属于高发犯罪，扒窃型盗窃所占比例日益增加，如果采取“近身说”的认定标准，侦查人员、公诉人乃至法官因认知标准不同，势必会因界定财物距离身体多远才能被评价为身体附近而产生歧义，进而会耗费大量的司法资源取证。同时，“近身说”会为潜在的盗窃行为人或失主提供一种激励，失主基于严惩罪犯的心理在陈述中可能会过分缩小身体与财物的距离范围，而行为人基于避重就轻的心理会予以否认，最终可能因供证不一且缺乏其他证据佐证而陷入无法认定的困局。而“贴身说”将扒窃的范围仅限于贴身的财物，具有排他性，明确了证据认定标准，统一认识，减少歧义，容易操作，利于侦查人员收集证据，不仅降低司法成本，还能提高案件的侦破率，有利于打击此类犯罪，并最大限度地发挥刑罚的威慑效果。
2.采取“贴身说”，是罪责刑相适应的基本要求。刑法修正案（八）将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为入罪，可见刑法对以上行为的打击力度。三种行为并列入罪，且不要求有数额限制。以入户、携带凶器的方式盗窃为例，说明行为人主观恶性较大，作案方式更容易得逞，同时，也会因失主发现而可能引发更为严重的危害后果，进而会有侵害失主生命安全的危险，如构成转化型抢劫罪。综合扒窃与入户、携带凶器两种情形并列入刑的实际，考虑到入户、携带凶器盗窃可能带来的现实危险性，扒窃的行为对象应作限定性法律解释，理由如下：首先，根据罪责刑相适应原则，刑罚的严厉性要与行为人的主观恶性、社会危害性相适应。刑法之所以规定此类行为不受数额限制，降低入刑门槛，意在通过加重处罚来打击此类犯罪。基于此，扒窃型盗窃采用“贴身说”更为合理，因为只有当某一财物与失主身体紧密接触时，行为人行窃时才容易被失主发现，所以才会对失主的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险；而在财物并非紧贴失主的情况下，失主对财物被转移的感知能力弱，人身被侵害的现实危险相对较小。其次，如果将窃取贴身财物与非贴身财物适用同一量刑标准，对被告人有失公允，因为两者的社会危害性、行为人的主观恶性不能等同视之。最后，根据刑法的谦抑性原则，扒窃的对象只能是失主贴身之物，如果将扒窃的对象范围扩大，可能会导致量刑上的严重失衡。
本案中，被告人张金福盗窃的财物并非失主贴身财物，如果财物没有与身体接触，即使处在身体的近处，也不能构成扒窃的对象。因此，放置在座椅旁、自行车筐内等的财物，由于没有与失主身体有物理接触，因而不能成为扒窃的对象，只能是普通盗窃的对象。综上，原审法院认定张金福的盗窃行为不属于扒窃，只构成普通盗窃罪是适当的。
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