程晓璐，中国人民大学法学博士，前首都检察官，曾荣获北京市优秀公诉人等称号，现北京德恒律师事务所高级合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任兼秘书长，人民大学律师业务研究所研究员，主办一系列有重大影响力的经济犯罪、职务犯罪及刑民交叉案件、涉黑案件等，取得良好办案效果 。
认罪认罚案件，对于量刑从宽的幅度该如何具体把握？
——兼论针对鲁检会[2019]10号第40条第2款的商榷意见
笔者近期在山东某地办理一起职务犯罪案件，犯罪嫌疑人因涉嫌贪污被留置，在留置期间主动交代了监察委不掌握的237万受贿既遂以及101万受贿未遂的事实（注：没有一起索贿，全部为被动受贿，多数为过年过节收受礼金，谋取的大多数为正当利益），在监察委调查阶段全部退赃，且书写多份悔过书，表现出深刻的认罪悔罪态度，希望能够适用认罪认罚从宽制度给予轻判。
案件移送审查起诉后，控辩双方在如何理解和适用认罪认罚制度以及受贿罪部分如何减少基准刑幅度问题上发生分歧意见。笔者作为辩护人提出，对于受贿罪，犯罪嫌疑人具备自首、监察委阶段全部退赃、有罪供述始终稳定、认罪悔罪态度深刻等从轻、减轻处罚情节，希望给予60%以上的减刑幅度，理由在于：按照最高法量刑指导意见，自首可以减少到40%以下，退赃可以减少30%以下，结合该案犯罪情节，对受贿罪部分，减少60%应该不为过。
但公诉方却表示不能这么算，理由是：根据山东省公检法司《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》（鲁检会[2019]10号）第40条第2款的规定，自首、坦白和退赃、认罪悔罪态度好等情节不再单独考量，不能重复适用，另外就是考虑到本地同类其他案件量刑均衡问题，不宜从宽幅度过大。因此，受贿罪既遂部分和未遂部分加起来，总共给予量刑建议5年半。
本文从该案出发，探讨一下认罪认罚案件对于量刑从宽的幅度该如何具体把握的问题，不当之处，还请批评指正。
一、认罪认罚应当作为独立的量刑情节予以评价
山东省公检法司关于《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》（鲁检会[2019]10号）第40条第2款是这样规定的：“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚且有其他法定量刑情节的，人民检察院应当综合认罪认罚和其他法定量刑情节，参照相关量刑规范，可以减少基准刑的60%以下提出量刑建议；罪行较轻的，可以减少基准刑的60%以上提出量刑建议。自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等情节在认罪认罚案件中不再单独考量，避免重复适用。”
笔者认为，各种情节杂糅估算的方式虽然简单，但60%以下的量刑幅度区间过大，没有具体减刑幅度的量化标准，不利于控辩协商，也有违认罪认罚从宽制度的初衷和内涵。
根据五部委2019年《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称五部委《指导意见》）中规定“9．从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。”
最高检第一检察厅厅长苗生明执笔的《〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解与适用》一文中（载于2020年《人民检察》第2期）表示，“认罪认罚应当作为独立的量刑情节予以评价。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。需要注意的是，对认罪认罚与自首、坦白相交叉和叠加的“认罪”部分，在把握具体从宽幅度时，不作重复评价。”
根据以上解读，可以明确一点的是，认罪认罚应当作为独立的量刑情节予以评价。此外，不做重复评价只是限于认罪认罚和自首、坦白，并不包含退赃这一情节。如果行为人还具备积极退赃情节，则应该另行评价。根据五部委《指导意见》规定，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。可见，“愿意接受处罚”至多包含愿意退赃，但并不以实际全部退赃作为适用认罪认罚的前提。因此，退赃应当作为单独评价的量刑情节，且退的越早越及时越全面，从宽的量刑幅度应越大。
二、鲁检会[2019]10号）第40条第2款关于认罪认罚案件杂糅各种量刑情节综合估算的处理方式，不利于认罪认罚从宽制度的贯彻执行
《最高法量刑指导意见》规定：“2（2）具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。”同时规定“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。……4. 对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。……8. 对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”
从以上最高法量刑指导意见规定可以明确得出一个结论，自首和退赃退赔显然是不同的量刑情节，分别具有不同的从宽量刑的幅度，更何况，自首的认定不需要以退赃退赔为前提。如果被告人同时具备自首、全部退赃退赔情节，按照最高法量刑指导意见规定，具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加的方法调节基准刑，可以最高减少基准刑的70%以上（自首40%+退赃30%）。
当被告人认罪认罚的场合，原本按照五部委《指导意见》应该给予更大幅度从宽，但按照鲁检会[2019]10号规定却将自首和退赃退赔杂糅在一起考量，进而提出认罪认罚的从宽幅度为“减少60%以下的量刑建议”，且只有在罪行较轻的情况下，才考虑减少基准刑60%以上。这是显然背离认罪认罚从宽指导意见制定初衷的。
山东省的规定中只是提到当“罪行较轻”时，才可以减少基准刑60%以上，那么如何理解“罪行较轻”更是没有统一的标准，是法定最高刑为三年以下视为罪行较轻，还是不仅仅以数额论，而应综合各个犯罪情节认为罪行较轻？就像本案的情形，受贿罪全部自首、及时足额退赃、认罪悔罪态度非常好、且均为被动受贿，大都谋取的是正当利益等从轻情节，是不是也应该视为“罪行较轻”？
依照五部委《指导意见》，认罪认罚从宽制度原本就没有适用案件范围、罪名和可能判处刑罚的限定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚的，均可以适用，不能因案件罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚、获得从宽处理的机会。
举例，一个认罪悔罪且全部退赃、具有自首情节的被告人，在不适用认罪认罚从宽制度的情况下，可以依据最高法量刑指导意见的规定，获得最高70%甚至更高的减刑，但如果适用认罪认罚从宽制度，依照山东省的规定，却只能获得60%的最高减刑，在罪行较轻时，才给予60%以上的减刑。更何况，办案机关通常都会打折扣，往往不会按照最高幅度给予减刑，如果按照最高法的量刑指导意见，由于最高减刑可以到70%，打点折扣还能到60%；但如果适用山东省的实施细则，如果不是“罪名较轻”，最高只能减刑60%，打点折扣变成50%及更低。如此，还不如不适用认罪认罚从宽制度，这样必然不是该制度设计的初衷。
三、在辩护方对检察官提出的确定刑量刑建议存在异议，且无法达成一致时，检察院提出幅度刑的量刑建议更符合认罪认罚制度的精神实质
当前，检察机关在认罪认罚从宽制度中起主导作用，且从最高检的态度来看，是强调精准量刑，越来越多认罪认罚案件提出了确定刑的量刑建议。不可否认，确定刑量刑建议确实有其明显优势。
检察日报曾刊文“确定刑量刑建议意味着对被追诉人认罪认罚的明智性和自愿性保障更为强劲，这有利于降低被告人就量刑问题上诉的概率，缓解认罪认罚案件中的被告人上诉这一重大理论与实践难题。其次，检察机关基于科学的量刑思维和量刑方法，在正确处理报应和预防、公共利益保护与犯罪人罪责之间关系的基础上得出确定刑量刑建议，法院可以直接予以接受，这有助于节省法院的司法成本。最后，确定刑量刑建议承载着对被追人从宽处理的实质意蕴，反馈到刑事执行层面则直接带来诉讼后置程序的资源节约。”
笔者认为，确定刑量刑建议发挥上述作用的前提是控辩方式在审前环节就量刑问题能够通过协商达成一致，但关键在于如果辩方认为公诉方给的量刑还是偏重且有充分的依据，而公诉方又不愿降低的情况下，是否在审查起诉环节再签认罪认罚具结书就会成为被告人犹豫不决的地方。如果不签，检察官往往会说量刑只能更重些，如果签了，法院将来可能就按照这个来判，又心有不甘。于是，一些被告人无奈下签了具结书，其实是不自愿的。经过法院开庭审理，当前各地在检察院所提出的建议刑期以下判决的情况也都不同程度存在。
根据五部委《指导意见》规定，“认罚”在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。
这就意味着，如果审查起诉阶段想要适用认罪认罚从宽制度，在公诉方提出确定刑量刑建议的情况下，由于认罚表现为必须认可检察院提出的确定刑刑期建议，否则就无法适用。 但根据认罪认罚从宽制度指导意见精神，“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。”
如果签了确定刑量刑建议，按照刑事诉讼法第210条的规定，法院一般应当采纳。法院又如何在判决时体现更大幅度的从宽呢？如果不签，就意味着不认罚，就不能适用认罪认罚从宽制度。这就形成一个悖论。但提出幅度刑就不一样了，法院仍然可以根据庭审情况，在检察机关提出的幅度区间内按照最低的量刑判，就可以体现出更大的从宽幅度。
笔者认为，在辩护方提出公诉方给的确定刑量刑建议刑期过高，进而提出异议且有充分的依据，但又和公诉方无法协商一致时，辩护方不想放弃适用认罪认罚从宽制度的情况下，检察院应提出幅度刑的量刑建议，放宽到拟提出的确定刑量刑建议以下进行幅度刑量刑，这样更容易让被告人从心理上接受，也给予辩护方在审判环节再进行争取更大幅度从宽的机会。
四、受贿部分和未遂部分并存时，应当先计算出既遂部分的基准刑，在此基础上，针对未遂部分适度增加量刑，而不是针对未遂单独计算后，再和既遂部分简单累加，否则极容易造成量刑失衡
以笔者开头所举的案件为例，受贿金额237万，依照贪污贿赂有关司法解释，20万为三年以上，300万为十年，那么意味着每增加40万增加一年。对于受贿237万应该在8年5个月确定基准刑，即101个月。因被告人在监察委调查初期，便主动交代尚未掌握的全部受贿事实，受贿事实中，大多数都是过中秋节和春节期间，行贿人送的购物卡，既遂部分总共237万，没有一起主动索贿，具备及时全部退赃情节，且悔罪深刻，可以按照最高法量刑指导意见，按照自首减30%（最高可减到40%），退赃减30%来计算，总体减60%。
受贿罪237万既遂部分的量刑可以为101个月*（1-30%-30%）=40.4（约3年4个月）；
对于101万受贿未遂部分，按照最高法量刑指导意见可以减少基准刑50%以下，同时对于受贿未遂也具有自首情节，根据最高法量刑指导意见，“犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。”
受贿罪未遂部分计算方式应为：受贿101万的基准刑为5年，在具备未遂、全部自首情节下，还是按照未遂减50%，自首减30%掌握，60个月*（1-50%）*（1-30%）=21个月，即一年9个月。
受贿既遂和未遂简单相加，得出：3年4个月+1年9个月=5年1月
如果按照338万全部属于既遂，基准刑按照10年计算，在具备认罪悔罪、自首、全部退赃，减少60%的情况下，即120个月*（1-30%-30%）=48个月（4年），远远低于既遂和未遂简单相加后的刑期（5年1个月）。 如果同样情节按照整体减少50%计算，受贿既遂的量刑则为5年。
况且，问题在于，本案中，被告人并非338万全部都是受贿既遂，而是其中101万属于犯罪未遂，237万属于犯罪既遂，无论如何应该比同样具备自首、全部退赃时的受贿既遂计算出来的4年或5年要轻才合情合理。所以不能将既遂和未遂部分的计算简单相加，否则明显会造成量刑失衡。考虑到本案的实际情况，在既遂的基准刑基础上，对于未遂部分适度增加6个月以内刑期较为适宜。而公诉方对于受贿罪却给出5年6个月的刑期建议，明显是偏高的。
有关司法解释和刑事审判参考案例也是持同样观点。2010 年 3 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”2011 年 4 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”
刑事审判参考第 1089 号——杨德林滥用职权、受贿案，针对滥用职权造成恶劣社会影响的及供犯罪所用的本人财物如何认定，受贿既、未遂并存的如何处罚 一文中认为“上述司法解释为受贿犯罪既有既遂又有未遂的处罚提供了重要参考，实践中，可以借鉴并参照上述规则进行处理。具体言之，首先要分别根据被告人受贿的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度；之后，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重或者既遂、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，则以既遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚；如果未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。”
总之，认罪认罚从宽制度在落实过程中，的确出现很多新问题，在审前环节要用好用足该制度，发挥这项制度的优势，需要控辩双方相互理解相互尊重，真正开展平等对话与协商，辩护方在尊重检察院发挥主导作用的同时，检察院也应该真正听进去律师意见，尊重辩方的量刑协商权，对于律师意见的合理部分应予以充分考虑，而不是一锤定音，一味要求辩护方被动接纳，而是应具有更大的灵活性和伸缩空间，通过多次协商，彼此妥协和让步，进而达成一致，才符合制度设计的初衷。
团队介绍：
程晓璐律师团队成员均毕业于知名院校法律专业，硕士以上学历，具有较高的专业素养，部分成员曾经为资深检察官、法官，拥有丰富的刑事司法实务经验。程晓璐律师团队擅长重大、疑难、复杂的刑事案件的辩护与代理，成功办理一系列重大有影响力的职务犯罪、经济犯罪及刑民交叉案件，以精湛的专业技能和精细化辩护风格深受客户好评，同时致力于企业刑事合规研究，曾经或正在为多家知名国企和民营企业提供刑事法律风险防范专项服务。程晓璐律师系中国人民大学法学博士，曾长期供职于北京市检察系统公诉部门，获得北京市优秀公诉人等称号，现北京德恒律师事务所高级合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任兼秘书长。
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