肖文彬：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任、诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护律师。
案情简介：赵某涉嫌开设赌场罪与侵犯公民个人信息罪，关于侵犯公民个人信息罪判决部分，我们主要从事实不清、证据不足等角度去辩护的。以下是辩护词正文：
《一审判决书》指认定赵某构成侵犯公民个人信息罪的事实不清、证据不足。即便赵某存在非法获取公民个人信息的行为，该行为也只是赵某实施其他犯罪行为的一个手段，与其他犯罪行为之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应当从一重罪论处。
（一）《一审判决书》指控“赵某非法获取含有公民姓名、电话号码等内容的信息共计1659217条，情节特别严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任”的事实不清、证据不足。
1.《一审判决书》认定的“1659217条公民信息”来源不明，不能证明这些信息与赵某有任何关联。PZ市公安局对赵某的U盘进行扣押后，未对该U盘里的电子数据进行提取、固定，也未制作《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，更未委托具有资质的鉴定机构对U盘里的电子数据进行司法鉴定，无法证明U盘中有1659217条公民信息的数据，也无法确定U盘中的数据是否被污染，有无删除、增加、修改数据的情况，数据的真实性存疑。根据最新《刑诉解释》第一百一十四条第（二）款规定，电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案的根据。
2.侦查机关从165万条信息中仅抽取190条作为样本并不具有统计学意义，更不能作为认定165万条信息全部有效的标准，且抽取的190个样本并非信息本身，而是信息的格式，无法进行辨认。
一审判决认定赵某侵犯公民个人信息共计165万余条所依据的证据是侦查机关出具的《情况说明》和随机抽取的信息明细。但根据《情况说明》显示，赵某侵犯公民个人信息共计165万条，却只抽取了190个电话号码作为样本，抽样比例远远达不到统计学标准。190个样本信息的有效并不能证明165万条信息全部有效，这个抽样比例并不具有统计学意义。
此外，这190个样本信息的内容均为“姓名+电话号码”或者“账号+姓名+地址+国籍+性别+电话+邮箱+身份证号码……”，而非公民个人信息本身，只是提供了190个信息的格式。这种形式的内容根本不能称之为“公民个人信息”，更不能辨认内容是否为真实？电话是否为空号、停机、位数不正确等无效号码？是否对同一手机号的不同姓名人重复统计？或者是否从U盘提取数据过程中信息被反复读写和恢复？这些关键事实均没有查清。
3.本案缺乏能够证明165万条信息均能单独或者与其他信息结合识别能特定自然人身份或者特定自然人活动情况的证据，不能证明这165条信息均符合本罪规定的公民个人信息。
本案案卷材料中缺乏这165万公民信息的书证材料，看不到这些公民信息的内容，无法确定U盘中的文件资料记载了哪些信息。如果文件仅记载公民的电话号码信息，没有公民姓名，或者名称中只有一个单姓或署名为小姐、女士、先生或绰号等明显不是自然人个人姓名，不应认定为“公民个人信息”。如果部分信息手机号码为空号、停机、位数不正确等无效号码，也不应认定为“公民个人信息”。如果对同一手机号的不同姓名人重复统计，或者从U盘提取数据过程中信息被反复读写和恢复，部分信息内容重复，则重复的内容不应计入公民信息的数量中。在不确定1659217条公民信息完全符合本罪规定的公民个人信息的情况下，不能认定赵某侵犯公民个人信息，且情节特别严重。
全国也有类似的案例：
（1）SZ市FT区人民法院作出的（2018）粤0304刑初448号刑事判决书提到：“关于辩护人认为文件名为“Book1．xlsx”、“副本GLHY二期．xlslll”记载的均为连号的单一电话号码信息，应从总条数中予以去除的意见。经查，文件名称为“Book1．xlsx”、“副本GLHY二期．xlslll”均记载单一的电话号码信息，该部分信息并不能单独识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况，不应认定为“公民个人信息”，故辩护人的相关意见，本院予以采纳。”
（2）ZS市第一人民法院作出的（2020）粤2071刑初393号刑事判决书提到：“上述文件中仅含有手机号码，或者没有公民姓名（如姓名栏是空白或是未实名认证的），或者姓名栏中只有一个单姓或署名为小姐女士先生或绰号及公司企业、商铺等明显不是自然人个人姓名，由此不能识别特定自然人身份或者特定自然人活动情况的信息数量均不计入犯罪数额。本院对叶某的辩护人所提无法识别具体姓名的信息条数应予剔除的辩护意见予以采纳。”
（3）GZ市LW区人民法院作出的（2020）粤0103刑初395号刑事判决书提到：“对于辩护人提出鉴定结论中同一公司中有多个重复姓名，不能排除同一人的可能，有部分没有剔除空号、打不通、未通、停机等项信息，……对于同一手机号的不同姓名人重复统计的，应剔除一人，对于黑某霞、黄某、杨某、陈某1、卜某喜、陈某2、方某、付某煌、郭某平等人停机，张某、倪某、沈某东等空号的情况应予以剔除。对于辩护人提出鉴定意见没有剔除同一姓名同一手机号重复项的辩护意见，根据法律规定重复应予以剔除，辩护人此方面的辩护意见有理，本院予以支持。”
综上，鉴于本案不能确定《一审判决书》认定的“1659217条公民信息”是否全部来源于赵某的U盘，办案机关也未对U盘中的数据进行提取、固定，不能确定数据是否存在被污染的情况。而一审判决所依据的证据仅仅只是一份《情况说明》和190个样本，甚至样本本身也没有具体的信息，只是格式而已，无法确认U盘中的信息符合本罪规定的公民信息，也无法确认里面的信息是否有空白、重复、停机、位数不正确等，赵某是否实际侵犯了公民个人信息、是否侵犯了165万条依然事实不清、证据不足
另外，本案赵某从何处购买公民个信息？花了多少钱？信息来源渠道是否合法等问题，法院均未查清。在上述关键事实均未查清的情况下，不应认定赵某构成侵犯公民个人信息罪，且达到情节特别严重的程度。
退一步说，了解客户信息，给顾客推荐游戏，这个行为本身就包含在开设赌场罪中了，不能单列出来，再定一个罪，本案当中不存在数罪并罚问题。
（二）即便赵某存在非法获取公民个人信息的行为，该行为也只是赵某实施其他犯罪行为的一个手段，与其他犯罪行为之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应当从一重罪论处。
根据刑法理论，牵连犯是指行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。在牵连犯中，行为人只有一个犯罪目的，实施的是数个犯罪行为，这数个犯罪行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系。犯罪目的不同于犯罪故意，它是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同。
具体到本案，赵某等人创建WES游戏平台的目的是招揽客户在平台上“押大小、赌输赢”，从而获取手续费收益。赵某的最终目的是通过开设赌场的方式实现盈利，获取赌博平台客户的交易手续费。而非法获取公民个人信息最终是服务于“获取赌博平台客户的交易手续费”这个目的的。在整个犯罪过程中，非法获取公民个人信息的行为系手段行为，开设赌场行为系目的行为，二者之间存在手段与目的的牵连关系。因此，即便赵某存在非法获取公民个人信息的行为，该行为也只是赵某整个犯罪过程中的一个手段行为，与开设赌场行为之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应当从一重罪论处。
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