民法典468（民法典468条的法律意义）

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建工合同纠纷中鉴定机构无法出具意见法院可以驳回承包人诉讼请求吗

在建设工程施工纠纷中，承包合同因各种原因被认定为无效的情形并不罕见。人民法院经审理认为案涉承包合同无效，并释明后，当事人仍坚持合同有效，此时人民法院能否以当事人“主张的法律关系的性质与法院认定的法律关系的性质不一致，人民法院不宜径行按照法院认定的法律关系性质进行审理。”为由，驳回当事人的起诉？而当事人在综合考虑各种因素后，认为合同有效对自己更为有利，不甘心主动放弃，此时又该如何选择诉讼策略？

裁判要旨

承包人提起本案诉讼有明确的被告及诉讼请求，根据其起诉的事实及理由，其主张建设工程施工合同关系，据此请求发包人支付工程款、预期合同收益、违约金及终止合同导致的各项损失。承包人是建设工程施工合同法律关系的相对方，与本案具有直接利害关系，不论建设工程施工合同有无效力，均不影响人民法院对建设工程价款及损失赔偿等诉讼请求应否支持进行审理和裁判。

案情简介

1）2013年5月30日，东北二电与元豪投资公司签订《总承包合同》，约定由东北二电总承包元豪投资出资建设的2*350MW自备电厂项目，合同标的额23.8亿元。合同签订后，东北二电按约履行合同。

2）2013年底，因元豪投资公司拖欠设备预付款和施工进度款4916.0149万元，致使工程建设出现困难，并最终导致停工。

3）2016年9月，元豪投资公司股东发生变更，新的控股股东要求把原合同2*350MW亚临界机组改为2*350MW超临界机组并提出锅炉必须用东方锅炉厂（原合同采用的是哈尔滨锅炉厂）。

4）元豪投资公司另行将工程发包给了河南二建公司，2016年12月9日河南二建公司进场施工，元豪投资公司实质上单方面终止了《总承包合同》的履行。

5）后东北二电与元豪投资公司及其全资子公司元豪发电公司就工程结算及赔偿事宜多次协商，最后商定共同委托贵州臻信建设项目管理公司对已完工程和已进场设备进行中间审计。

6）2018年3月14日，贵州臻信出具《初审报告》，而双方对《初审报告》部分问题未能达成一致。

7）为解决纠纷，东北二电提起本案诉讼。

法律分析

1、就本案事实而言，《总承包合同》是否有效是解决本案争议的关键所在。东北二电认为元豪投资公司在《总承包合同》签订时为民营企业，其自备电厂项目完全由非国有资金投资，该项目并非“关系社会公共利益、公众安全”。《中华人民共和国招投标法》没有规定非国有投资建设的项目需强制招标，该等项目是否招标应当由投资主体自由决定。东北二电的该等主张从权利主体自主行使权利的普适性法律原则来看，是合理的，但其以没有特别法规制为前提。

然而，《招标投标法》第三条规定：“……法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《必须招标的工程项目规定》第四条规定：不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，“必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上。……”

但我们注意到《必须招标的工程项目规定》经国务院批准由国家发改委发布于2018年3月27日，而案涉《总承包合同》签订与2013年5月30日，依据法无溯及力的原则，本案不应适用该规定，即在本案中并没有特别法对东北二电以及元豪投资公司的权利予以限制。

2、在人民法院认定《总承包合同》无效，并向东北二电释明的情况下，东北二电是否应变更诉讼请求？

东北二电的诉讼请求系基于《总承包合同》有效，而该种基础与法院的认定相冲突，东北二电在本案中的诉讼风险陡然上升。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第2条明确规定，在建设工程纠纷处理中“无效合同按有效处理”的情形下，东北二电为何仍坚持合同有效？此时的合同有效与合同无效到底对当事人而言有何不同呢？

其实，无效合同按有效处理突破了《合同法》对无效合同处理的一般性规定，这已经不是单纯的对法律的解释性规定，而是一项立法性规定。其中有效和无效按有效处理的不同主要在于：

1）依据司法解释的规定，“无效合同按有效处理”只针对工程价格条款，合同中的其他内容不能直接适用，比如违约责任、保修责任、质量担保责任等，则不能按有效处理，这就导致当事人在主张该等权利时的风险增大。

2）在对无效合同折价补偿时，如当事人无法参照合同约定主张工程价款，则应当允许参照其他标准折价补偿，这就落入了法官自由裁量的范围，诉讼的不确定性必然增加。

3）依据《合同法》第五十八条（民法典第一百五十七条）的规定“无效合同不得履行”，其所追求的客观效果就是当事人不能依据无效合同获得利益。合同无效的原因均是具有法定的违法情节，如对合同无效负有过错的当事人，仍能保全其已经或者将要获得的非法利益，则合同无效的确认就失去了意义。正因如此，当事人依据违法的、无效的合同已获得的利益应加以收缴。《合同法》也第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”《民法典》第一百五十七条则规定“法律另有规定的，依照其规定。”因此，在适用无效合同有效处理原则时，其劳务、建材等可以投入按照“施工成本”给予合理补偿，而其利润包括已获得的利润和预期利润，都存在被收缴或不支持的风险。

正是基于以上不同，当事人不得不结合具体案情，来考虑有效更有利还是无效更有利，进而确定其诉讼策略。故，东北二电系在综合衡量利弊之后做出坚持诉讼请求的选择。

实务总结

1、2018年3月国家发改委发布的《必须招标的工程项目规定》以及同年6月其发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》系对《招投标法》第三条之规定的进一步细化，“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资”的项目、“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金”的项目、“关系社会公共利益、公众安全”的项目等都已经有了明确且具体的规定，在该等规定范围内如不依规定进行招标，所涉合同很可能因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

2、虽然，最高人民法院在本案中认为承包人是建设工程施工合同法律关系的相对方，与本案具有直接利害关系，不论建设工程施工合同有无效力，均不影响人民法院对建设工程价款及损失赔偿等诉讼请求应否支持进行审理和裁判。但本案一审法院却曾持有相反认定，并驳回承包人起诉。因此，在原始诉讼请求与法院认定相冲突的情况下，务必要结合具体案情仔细权衡相冲突的两种情形的利弊，进而确定更有利的诉讼策略。

法条链接

《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《必须招标的工程项目规定》第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条　不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

法院判决

贵州省高级人民法院一审判决：《总承包合同》符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，属于建设工程施工合同。案涉项目属于大型能源基础设施项目，且属于关系社会公共利益、公众安全的电力能源基础设施项目，必须招标。但案涉建设工程项目并未进行招标。因此，《总承包合同》为无效合同。一审法院向东北二电释明，告知《总承包合同》为无效合同，是否变更诉讼请求。2019年10月29日，东北二电向一审法院提交一份《关于坚持诉讼请求和司法鉴定申请的意见》，坚持认为《总承包合同》有效，并坚持不变更诉讼请求。

由于东北二电主张的法律关系的性质与法院认定的法律关系的性质不一致，东北二电并未主张《总承包合同》无效，故不宜径行对本案按照法院认定的法律关系性质进行审理。因《总承包合同》无效，东北二电不能作为该合同的合法合同主体提起诉讼，裁定驳回起诉。

最高人民法院二审判决：本院认为，东北二电提起本案诉讼有明确的被告及诉讼请求，根据其起诉的事实及理由，其主张与元豪投资公司系建设工程施工合同关系，据此请求元豪投资公司及其全资子公司元豪发电公司支付工程款、预期合同收益、违约金及终止合同导致的各项损失。不论东北二电与元豪投资公司的建设工程施工合同有无效力，东北二电均是建设工程施工合同法律关系的相对方，与本案具有直接利害关系。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条等规定，不论东北二电与元豪投资公司的建设工程施工合同有无效力，均不影响人民法院对建设工程价款及损失赔偿等诉讼请求应否支持进行审理和裁判。故东北二电系本案适格主体，其起诉符合立案条件，有提起本案诉讼的权利，一审应就其诉讼请求进行实体审理和裁判。

案例索引：（2020）最高法民终468号

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专业文章七：起诉后撤诉的行为是否属于诉讼时效中断事由（下）

起诉后撤诉的行为是否属于诉讼时效中断事由

  —兼论《民法总则》第195条第（三）项的适用

五、司法实务的努力

为了避免裁判上的价值冲突，最高人民法院在2011年作出了《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）（法办【2011】42号）。

其中，《纪要》第64条规定：“当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。”该条原则上认为起诉后又撤诉的，诉讼时效不中断，例外规定起诉状副本送达给被告的，诉讼时效于送达之日起中断。

该条说明法院在实际审判工作中对该问题基本达成了共识，是总结审判经验的具体表现，亦是将经验上升为学术理论，以供日后制定、修改法律或司法解释提供参考。

但是，毕竟《纪要》不是司法解释，不具有法律效力，各级法院在审判实践中只能用于参考，至于是否采用该条观点，在于法官个人对该问题的理解 [1] 。

六、笔者的观点

通过前述立法、理论、实务的资料梳理和评析，笔者拟以实体性的论证规则为前提，遵循一定的论证规则和形式，运用妥当的方法，努力就该问题形成较为合理的价值判断 [2] 。

（一）该问题涉及的利益关系

讨论起诉后撤诉的行为是否属于中断事由，需要首先判断诉讼时效中断制度调整何种利益关系。

诉讼时效之所以会发生中断，系因为在时效的进行过程中发生了推翻时效的事情，使得已经经过的期间完全失去意义。由此，时效期间归为零，又从头开始进行。其中，关于法定中断，围绕着这些事由为什么被规定为中断事由，存在着争议。这一点，与有关时效存在理由的议论有着密切的关系 [3] 。

针对诉讼时效存在的理由，主要有两种学说：一种学说为保护非权利人.实体法说，另一种学说为保护权利人.诉讼法说 [4] 。

与诉讼时效存在的理由相对应，时效中断事由也有两种不同的根据：根据一，诉讼时效中断的根据系真正的权利人行使了权利这一事实。根据二，诉讼时效中断的根据系真正的权利关系得到确定，持续的事实状态反映真实的盖然性被推翻 [5] 。

通过前述分析可知，起诉之后撤诉是否属于中断事由的问题，关涉的系权利人的真正权利行使和义务人的抗辩权利益。若肯定中断，之前经过的时效期间归为零，权利人的权利从头开始进行。义务人丧失之前经过的时效期间的利益。若否定中断，之前经过的时效期间持续进行，权利人的权利未能得到真正行使，义务人享有之前经过的时效期间的利益。

（二）论证一：对否定说的评价

目前学界的通说为中断否定说，否定起诉之后撤诉的行为将导致诉讼时效的中断，无疑直接否定了权利人起诉的这一行为的价值。对此，否定者的理由如下：

1、在程序意义上，撤诉是当事人撤回其向人民法院提起诉讼的行为，诉的撤回视为未起诉，其与未起诉具有相同的法律效果，权利人自不得因“提起诉讼”而发生时效中断的法律效果 [6] 。

2、起诉无疑表明当事人在行使权利，但撤诉又表明了他表达了一个相反的意愿，即不愿意行使其权利 [7] 。

3、起诉不仅需要要求履行债务，而且还需要在有法院参与的正式程序中请求。通过这种程序确定权利的存在，是认定中断的根据。

起诉之后撤诉，相当于权利没有确定就终了，不发生中断的效力 [8] 。

4、外国立法例和学说，均认为起诉之后又撤诉不导致诉讼时效中断。我国立法上不应当作相反的理解。

否定者的前述理由，能否成立，笔者拟对其一一分析和评价：

1、在程序法上，撤诉与未起诉的法律效果系相同的。但诉讼时效的中断与否，严格意义上是属于实体法上的问题，其主要系考虑是否存在有权利人足以推翻以前不行使权利状态的事实。起诉之后又撤诉的行为，本身不仅仅包含撤诉，还包含起诉。故该理由存在以便概全，否定当事人起诉事实的情形。

2、否定者的第二个理由，显然注意要起诉的意义。但是通过将撤诉解释为当事人不想行使权利这一相反的意义，进一步否定起诉的意义。间接的又回到了第一个理由。对此，该理由存在如下两点不当之处：

（1）当事人为何撤诉，现实中存在多种理由，如未缴纳诉讼费用、案由选择错误、案件证据不足、当事人选择错误、法院建议撤诉等情况，且这些撤诉的理由中很难推断出当事人有不想提起行使权利的意思。

（2）假如当事人有两个在法律上有意义的行为，为何只选择第二个行为作为起诉之后又撤诉的行为最终价值判断。存在着评价遗漏的情况。

3、否定者的第三个理由也是属于程序法上的理由，其考虑的系真正的权利关系得以确定，持续的事实状态反映真实的盖然性就被推翻 [9] 。对此，该理由存在以下不足：

（1）该理由认为撤诉意味着当事人的真正权利关系只能通过法院的程序方能最终确定，与实体法不相符合。

（2）起诉后又撤诉意味着当事人没有真正的权利，与客观事实不相符合。

4、否定者的第四个理由，实际上属于法律论证上的逃避。对此，笔者认为，该理由没有注意到如下趋势：

（1）传统直接否定中断者的国家和地区，开始出现了中断缓和的观点。如日本民法学者认为起诉之后撤诉的行为可以解释为法律上的催告，在6个月内起诉的，时效中断的效力将得到维持 [10] 。

台湾地区民法学者，现在认为起诉之后撤诉的行为可以视为当事人提出了请求，如权利人在6个月内另行起诉，仍应视为时效与诉状送达时中断 [11] 。。

（2）传统否定中断者的国家和地区，开始出现了肯定中断的观点。如德国民法学者认为，起诉之后撤诉的行为可以理解为起诉，发生停止计算的情况，即停止状态结束后须再经过法定期间始克完成 [12] 。

（3）将起诉作为时效中断的事由，降至为时效停止的事由，与《欧洲合同法原则》第14：302的规定一致的。停止一直持续到作出判决为止。这特别适合于最初的诉讼由于程序原因而被撤销或者被驳回 [13] 。

综上所述，笔者认为，否定中断的理由均无法成立。

（三）论证二：对折中说的评价

针对否定中断学说，现在有学者提出，起诉之后撤诉，若起诉状副本已经送达到对方当事人，则发生中断的法律效果；若没有送达，则不发生中断的法律效果。持有该观点的理由如下：

1、该观点的学者坚持以起诉之后撤诉不发生中断的法律效果为基本原则。

2、起诉之后撤诉，若起诉状已经送达到对方当事人的，可按照“当事人一方提出请求”处理。而当事人向债务人提出请求，属于法定中断事由之一。此种情况下，起诉之后撤诉的行为发生中断法律效果 [14] 。

3、该观点与日本民法、台湾地区民法的规定相一致。其中日本民法学者将起诉之后撤诉的行为等同于催告，台湾地区民法学者将起诉之后撤诉的行为等同于请求 [15] 。

鉴于该观点相较于否定说较为缓和，且未达到肯定说的标准，笔者将该种学说称为“折中说”。折中说的理由，能否成立，笔者拟一一分析：

1、折中说以否定中断为大前提，对此，请读者参考否定说的分析和评价，此处不再重复。

2、折中说的第二点理由，实际上系以起诉状副本送达作为判断时效中断与否的时间节点。该理由存在如下不足：

（1）当事人提出请求与起诉同属于中断事由之下的两种情形，分别独立。若认为起诉后撤诉可以在一定条件下转化为请求，不符合民法的立法技术。

（2）当事人起诉之后，诉状的送达当事人无法控制，若法院动作较快，在当事人撤诉前送达了，则中断；若法院动作较慢，当事人撤诉前未能送达，则不中断。该种观点，将当事人之外的因素作为判断中断与否的依据，存在价值上的随意评价问题。

3、折中说的第三点理由，实际上忽略了日本民法和台湾地区民法的解释环境，仅仅截取了部分观点。存在着以偏概全的情况。具体表现在：

（1）日本民法和台湾地区民法有不同于我国立法的规定。

（2）日本民法学者和台湾地区民法学者的观点，并非折中说，而系时效不完成的观点。

综上所述，笔者认为，折中说的理由均无法成立。

（四）笔者的观点：肯定中断

经过前述论证，笔者认为起诉后撤诉的行为应当作为诉讼时效的中断事由，具体理由如下：

1、起诉之后又撤诉的，符合《民法总则》第195条第（三）款规定的“提起诉讼”。这里的“提起诉讼”包括向人民法院提交起诉状或者口头起诉（由人民法院记录，并告知对方当事人）。参见《民事诉讼法》第120条和《诉讼时效司法解释》第12条。

2、起诉之后又撤诉的，与其他中断事由在价值和作用上类似，尤其是与权利人向义务人提出履行请求。假如没有诉诸公权力的单方主张行为都可以中断，诉诸公权力的行为，还不能中断。极容易造成价值评价不一样。

3、原告向法院起诉之后，如何以及何时向被告送达民事起诉状，原告根本无法控制。故以民事起诉状是否送达给被告为准，不具备可操作性。

4、原告向法院起诉之后，是否撤诉属于原告的程序性权利。至于撤诉的原因是什么，则存在多种的可能性。故无法直接否定该种行为的中断时效的价值 [16] 。

5、提起诉讼，之所以会产生中断时效的效力，主要系基于起诉的价值判断。而判断起诉的价值，应当限于起诉到法院时，原告的意思表示。不能因为后一行为而否定之前行为的价值。

七、旁论

除了前述起诉之后撤诉是否属于中断事由之外，还需要对此种事由所导致的法律后果进行分析。

（一）诉讼时效应当从法院作出准予撤诉的裁定之日重新计算

对于该问题，目前有两种观点，一种观点为当事人向法院提交起诉状之时；另一种观点为法院准予当事人撤诉之日。

对此，笔者认为，应当以法院作出准予撤诉的裁定之日为宜，具体理由如下：

1、《民法总则》第195条明确规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时其，诉讼时效期间重新计算…….。对此，既然起诉之后撤诉的行为属于该条规定的“起诉”，那么应当从有关程序终结时重新计算。起诉之后撤诉的行为，自法院作出准予撤诉的裁定为程序终结之时 [17] 。需要注意的，《民法总则》的该条规定，已经改变了法释〔2008〕11号第12条规定的重新起算之日。

2、当事人起诉之后至撤诉之前的这段时间内，权利人处于行使权利的期间。该段期间将会因为法律程序等原因而延长，若将时效中断的重新起算之日定位为起诉之时，则可能发生法律程序尚未终结，但新的诉讼时效期间已经届满的情况，导致法律评价的矛盾。法律不可能一方面肯定起诉可以中断诉讼时效，另一方面又在程序未终了时，以权利人的权利已经超过时效为由否定权利人的时效利益 [18] 。

3、外国立法例和学说多肯定起诉情况下，时效的中断从程序终了之日重新起算。

立法上的规定，如旧《德国民法典》第211条、《日本民法典》第257条第2款、《瑞士债务法》第137条、“台湾地区民法”第17条第2款、《欧洲合同法原则》第14：302条第（2）款。

学者认为，因起诉而中断的时效自裁判生效之时起重新进行，这种观点背后存在着这样的理由：权利的存在被公共机关确定之日，为新时效开始之时 [19] 。

4、在操作层面上，当事人起诉之后撤诉的，法院在审查无误之后，均会制作准予撤诉的裁定书，其该裁定书属于法律上的程序终结文书，且该裁定书在领取时，均需要填写送达回执。确定该时间作为重新计算的时间，较为方便。

（二）中断之后的诉讼时效期间应与原时效期间一致

针对该问题，存在两种观点：第一种观点，中断之后的时效期间应当与该请求权原来的时效期间一致 [20] ；另一种观点，中断之后的时效期间应当为普通诉讼时效期间 [21] 。

对此，笔者认为，应当以该请求权原来的时效期间一致，理由如下：

1、诉讼时效中断制度，系发生权利人主张权利的事实，让已经经过的时效期间归为零，重新计算的制度。本身仅仅处理的系期间的中断与否、期间应否重新计算的问题。并不改变请求权的性质和期间，故遵循立法的原有规定，符合诉讼时效中断制度的立法本意。

2、若统一采用普通诉讼时效制度，则将会导致原来的请求权时效因中断而延长，或者因中断而缩短的情况。将会直接消减立法对不同请求权规定不同时效期间的价值评价。

3、在外国立法和学说上，也坚持时效期间的同一性 [22] 。如日本民法学者认为，新时效的时效期间，原则上与以前的时效期间相同 [23] 。台湾地区民法亦然 [24] 。

但是对于因生效判决而确定的权利，即使以前的时效期间短于10年或者5年的，新的时效期间仍为10年或者5年 [25] 。之所以会有这样的规定，主要是基于 [26] ：

（1）实体上权利，已经确定，不存在举证困难问题。

（2）债务人无力清偿的，免除债权人须不断的申请强制执行或为其他中断时效的行为。

（3）与强制执行的规定相配合。

具体到本文论述的问题，起诉之后撤诉的行为，法院本身并未就权利人的实体权利作出生效判决，故不存在着该例外规定适用的范围。再加上，根据《民事诉讼法》的相关规定，若权利人的权利获得生效判决确定，则需要在判决生效后两年内向法院申请执行，该期间属于执行期间 [27] 。

八、结论

综上所述，笔者通过本文得出如下结论，现总结如下：

1、起诉后撤诉的行为属于诉讼时效中断事由。

2、起诉后撤诉的行为导致中断的，新的时效期间从法院作出准予撤诉的裁定之日重新计算。

3、起诉后撤诉的行为导致中断的，新的时效期间与原来的时效期间相同。

[1] 邓忠明著：“撤诉与诉讼时效中断规定的变化与发展”，载《人民司法》（应用）2016年第4期第98页。

[2] 王轶著：《民法原理与民法方法》，法律出版社2009年版第29页。

[3] 【日】山本敬三著：《民法讲义I：总则（第3版）》，解亘译，第367页。

[4] 同上，第431页-第434页。

[5] 同上，第367页。

[6] 王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（下册），中国法制出版社2017年版，第931页。

[7] 王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第734页。

[8] 【日】山本敬三著：《民法讲义I：总则（第3版）》，解亘译，第461页、第463页。

[9] 【日】山本敬三著：《民法讲义I：总则（第3版）》，解亘译，第458页。

[10] 同上，第464页。

[11] 王泽鉴著：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2009年版，第509页。

[12] 朱庆育著：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第557页。

[13] 【德】莱因哈德•齐默曼著：《德国新债法：历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第209页-第210页。

[14] 李开国著：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第443页。

[15] 【日】山本敬三著：《民法讲义I：总则（第3版）》，解亘译，第464页。王泽鉴著：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2009年版，第509页。

[16] 夏利民著：《民法基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第252页。

[17] 李顺适主编、张荣顺副主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第622页。

[18] 参见【日】山本敬三著：《民法讲义I：总则（第3版）》，解亘译，第468页。

[19] 同上，第466页。

[20] 王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》（第五版），法律出版社2017年版，第262页。（该部分的执笔人为王利明教授）

[21] 汪渊智：“我国民法诉讼时效制度之构想”，载《法学研究》2003年第3期，第62页。

注意：《欧洲合同法原则》第14：401条第（2）款规定，无论请求权起初适用普通时效期间还是本原则第14：202条所规定的10年特殊时效期间，重新起算的时效期间都为普通时效期间。

[22] 值得注意的是：《欧洲合同法原则》第14：401条第（2）款规定，无论请求权起初适用普通时效期间还是本原则第14：202条所规定的10年特殊时效期间，重新起算的时效期间都为普通时效期间。该规定是否代表未来趋势，尚未可知。

[23] 【日】山本敬三著：《民法讲义I：总则（第3版）》，解亘译，第466页。

[24] 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第684页。

[25] 10年为《日本民法典》第174条第2款之I规定，5年为“台湾地区民法”第137条第三款规定。

[26] 姚瑞光著：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第353页。备注：姚瑞光教授并不认可这三点理由，感兴趣者可具体查阅该书第353-354页的论述。

[27] 魏振瀛主编：《民法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第218页。

js舞蹈培训机构怎么样？

缴费才三个小时，一节课没上，就要扣40%违约金，这有道理吗？

10月8日，市民小王就遇到这样一个经历。她花了6480元，在“JS舞蹈”金牛凯德店报名了舞蹈课程。然而，缴费三个小时后，小王发现自己年底将搬的新家，距离这家机构的分校都比较远，便提出退费申请，但机构却称，已签订合同，拒绝退款；如果坚持要退费，将扣除30％的违约金和10％的工本费。

某平台用户评价展示图

小王对此无法接受，“交了钱才三个小时，一节课没上，也没到协议上约定的服务时间，为啥退费就要扣掉两千五百多？”

记者注意到，小王的“退费难”不是个例。在部分地区，“JS舞蹈”还以“包高薪工作”吸引学员，但不少学员在报名后陷入退费维权的困境。

对此，四川纵目律师事务所王海依律师表示，虽然还没到协议约定的上课时间，但小王在10月8日晚提出退费请求时，合同已经生效，此时提出的退费诉求，受协议约束，“协议对退费作出的约定做了加粗处理，且协议中已写明协议中的条款，在这种情况下根据《民法典》的相关规定该格式条款有效。但是该条款违约金约定过高，学员可以主张请求予以减少。”

学员：

一节课没上申请退款

“JS舞蹈”机构要扣除40%违约金

毕业两年，小王一直想学习舞蹈。

对比了三四家机构后，小王最终锁定一家名为“JS舞蹈”全国连锁店（金牛凯德店）的机构，“当时感觉不错，（店铺在）美团上几乎没有一个低分评价，而且基本上都是50字以上的好评，还有环境图片，（所以我）当天就添加店长微信，并预约了课程体验。”

10月8日下午18:50左右，小王在店内顾问的带领下了解课程详情。小王得知，“JS舞蹈”源自广东东莞，已有近十年的经营资质和培训经验，店内开设有4种课程，包括一年的兴趣班4980元，两年兴趣班7980元，教练班和店长班均是学习两年，学费上万。

“JS舞蹈”金牛凯德店宣传截图

考虑到年底后要搬家到成华区龙潭寺，小王还专门询问能否转校，“（顾问说）‘JS舞蹈’在成都设有十多家分店，可随时根据学员的需求安排转校。而且课程有效期两年，每天都可以去上课。”

小王表示，出于对该机构十年资质经验的信任，以及可随时办理转校的便捷，便签订合同，缴费6480元，购买了两年的学习课程，并拒绝了对方分期付款的建议。

《JS协议书》显示，小王购买了爵士舞、平台领舞和街舞三个项目，服务时间为2021年10月10日至2023年10月10日，还签订了一张“一经收费概不退款”的收据。

《JS协议书》

协议约定，“协议生效之日起7日内，如乙方未接受甲方任何服务安排且因个人原因要求解除协议并退款的，甲方按实收金额扣除甲方未履行本协议已支出的有关费用及违约金40%（含10%资料工本费，违约金30%）后，将退回乙方60%”“如乙方享受甲方服务，将根据甲方服务进度相应扣减服务费，每次服务500元（工本费10%+违约金30%+课时费），”协议盖章显示为“成都捷思曼文化传媒有限公司”。

《JS协议书》

10月8日晚十点左右，小王回到家里，地图搜索后才发现，新家距离最近的“JS舞蹈”分校约12公里，“太远了，我当晚就微信联系店长，提出退费。”

小王还告诉记者，退费当晚，她首先拨打了“JS舞蹈”收据上的两个联系电话，但一个空号一个停机，内心不安的她在网上一搜索，发现有大量关于“JS舞蹈”机构的投诉举报内容，更坚定了她退费的决心。

但退费并没有那么容易，小王表示，机构以签订了合同为由拒绝了她的退款请求，称如果要退费将扣除30％的违约金和10％的工本费，“交了钱才三个小时，一节课没上，也没到协议上约定的服务时间，为啥退费就要扣掉两千五百多？”

10月9日，小王还到店进行了协商，双方并未达成一致意见。10月15日，小王向金牛区人民法院提起诉讼，目前正在等待法院通知诉前调解。

记者调查：

成都有10余家“JS舞蹈”机构

“JS舞蹈”曾以“包高薪工作”吸引学员报名

11月5日，记者在某网络平台成都范围内搜索出该品牌机构10家店：JS舞蹈全国连锁（四川总部）、JS舞蹈全国连锁（成华旗舰校区）、JS舞蹈全国连锁（金牛凯德店）、JS舞蹈全国连锁（南站旗舰店）、JS舞蹈全国连锁（大丰校区）、JS舞蹈全国连锁（468伊藤店）、JS舞蹈全国连锁（龙泉校区）、JS舞蹈全国连锁（建设路校区）、JS舞蹈全国连锁（青羊万达校区）和JS舞蹈全国连锁（金沙店）。

点击进入“JS舞蹈”全国连锁（金牛凯德店），店铺评分5.0，260条用户评价中，只有1条低分评论。

记者按咨询提示添加机构工作人员微信后，发现其朋友圈疑似存在用受益者名义做宣传的图片。

如2021年10月21日，其朋友圈展示有“学教练班毕业的优秀教练”，“学舞蹈前：工厂妹 月薪3000元；学舞蹈后：做钢管舞教练月薪7000元+”等内容。

金牛凯德店工作人员朋友圈截图

工作人员表示，他们有季卡、年卡等多种报名形式，“一个季度2680元，一年4980元，目前做活动4000元左右”。

随后，网页搜索时，记者还注意到，在四川、广东、江苏、广西、湖南、湖北等地拥有众多分店的JS舞蹈，不少分店疑似正面临着多位学员维权的问题。

黑猫投诉显示，截至11月5日下午一点，“JS舞蹈”培训报名中心共有59条投诉，都未进行回复。投诉内容中，“退款”“网贷”是出现频率较高的词语，还有用户称机构“以介绍工作为由，然后引导消费办卡。”

关于“JS舞蹈”退费和“包高薪工作”，澎湃新闻在11月2日曾进行过报道，“JS舞蹈”曾以这样的海报吸引学员报名：“教练班特训3-6个月毕业，颁发全能教练资格证书，包分配工作。每日工作3.5小时，月薪7000-20000元+提成+奖金。”

JS舞蹈的宣传海报

报道中提到，今年4月，学员小陆在“JS舞蹈”广州天河区员村校区店报了教练班，报名费1.5万余元，有效期两年，期间可去上课。7月份，小陆到JS舞蹈上了5节课后，因对课程质量不满意提出退费，被告知已超过退费期限，不予退费。

事实上，在“JS舞蹈”遇到退费难等问题的不止小陆和小王，在一个名为“JS舞蹈培训学员维权群”的QQ群里，共有50余人，其中部分学员表示，自己被JS舞蹈“套路”，支付了数千至数万不等的报名费，但在对课程不满意提出退费时，却陷入退费难的窘境。

“JS舞蹈培训学员维权群”

机构起底：

总部与各连锁店无股权联系

成都一分校经营范围疑似不符合要求

针对上述情况，11月5日，记者多次拨打了“JS舞蹈”官网客服热线，电话却一直关机。

随后，记者拨通了官网公布的熊某某的手机号码，对方表示，该号码仅为加盟号码，可以解答加盟问题，不解答退费事宜。

但对于记者提出的“成都的‘JS舞蹈’机构是直营店还是加盟店”，对方却未正面回答，“所有的（问题）都要靠总部座机电话来查，建议换个时间拨打总部电话。”

官网显示，“JS舞蹈”创办于2011年6月3日，在全国已经拥有近千家门店，遍布广东、江苏、广西、湖南、湖北、山东、内蒙古、四川、江西、福建等省市地区。

同时，宣传称，“JS舞蹈”有近3000名舞蹈教练进驻，开设有包括专业钢管舞、爵士舞、Hip-Hop、酒吧领舞、TB秀、绸缎舞等多门课程。

“JS舞蹈连锁总部”微信公众号显示，公众号主体为东莞极速舞蹈培训有限公司，但成立时间为2017年6月26日，而部分机构宣称成立已有10年。

“JS舞蹈连锁总部”微信公众号截图

天眼查显示，东莞极速舞蹈培训有限公司成立于2017年，是一家专业舞蹈连锁机构，拥有“JS”品牌注册商标，注册资本100万元，法定代表人为廖吉庭，大股东莫丽青持股70%，经营范围包括舞蹈培训。

天眼查截图

从股权结构图来看，东莞极速舞蹈培训有限公司无分支机构，也就意味着与全国“近千家门店”或无直接关联。

以小王报名的成都捷思曼文化传媒有限公司为例，天眼查显示，该公司成立于2020年10月，注册资本8万元，法定代表人邓琪蔓是唯一股东。

天眼查截图

值得注意的是，机构对外宣称可以教授舞蹈，甚至招收“少儿班”，经营范围包含健身服务，却不包括舞蹈培训。

根据学员提供的联系电话，记者联系上了成都捷思曼文化传媒有限公司法定代表人邓琪蔓，提出了有关学员退费的问题。

“我们是健身房，”邓琪蔓表示，关于退费，他们在学员签字报名前就说清楚了，一律不退款，退款需要承担40%的违约金，“因为我们销售运营的成本很高，（吸引学员）进店就要支付很多费用。”

但对于部分“JS舞蹈”机构宣称的“包分配工作”，邓琪蔓却表示，只有教练班的学员学完后才可以去当教练，“他们如果（教练班学员）在这里学舞蹈学得比较好的话，我们可以推荐他到‘JS舞蹈’分校去当教练。”

此外，关于公司与总部的关系，邓琪蔓称，“我们是独立运营，每年给总部交费用，总部也会对我们有一些要求和控制。”

律师说法：

退费诉求受协议约束

学员可以主张请求减少违约金

小王比较困惑，“报名三个小时就提出退款，一节课都没上，合同生效了吗？另外，舞蹈机构的违约金是不是太高了？”

对此，四川纵目律师事务所王海依律师从法律角度进行了解释。

焦点一

“虽然还没到协议约定的上课时间，但小王在10月8日晚提出退费请求时，合同就已经生效，此时提出的退费诉求，受协议约束。”

根据《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

王海依律师表示，小王虽然和“JS舞蹈”机构签订的协议委托服务时间为2021年10月10日至2023年10月10日，但这并不是对合同生效时间的另行约定。

焦点二

“协议对退费作出的约定做了加粗处理，且协议中已写明协议中的条款，在这种情况下根据《民法典》的相关规定该格式条款有效。但是该条款违约金约定过高，学员可以主张请求予以减少。”

王海依律师认为，根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《民法典》第五百八十五条“过分高于造成的损失”。

焦点三

“舞蹈机构宣传海报上的“包分配工作”“包教包会”“月薪7000-20000”的字眼，涉嫌虚假宣传。同时，培训广告也不得用受益者的名义或者形象作推荐、证明。”

《广告法》第二十四条规定，教育、培训广告不得对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺，也不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

舞蹈机构违反广告法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

王海依律师建议，要签合同报名的学员，在签订合同之前要先仔细看合同涉及的内容，对于将来合同履行可能会发生争议的条款，更要多注意争议该如何处理，必要时可以请法律人士对合同风险先进行审核。