共同侵权行为是现代侵权法中的一项重要制度。由于对共同侵权行为“共同性”的理解不同，致使人们对共同侵权行为的本质及责任承担等问题仍存在分歧，极大地影响了法律适用的统一，损害了司法权威及法律尊严。当前，我国侵权责任法已经提上立法日程，如何在现有法律及司法经验的基础上，构建完善的共同侵权行为法律制度，是摆在每位民法学者及司法实务人员面前的一项重要任务。笔者不惴浅薄，拟就共同侵权行为的基本问题作一探讨，以求得方家指点，并为我国侵权责任法的制定略尽绵力。
一、共同侵权行为的概念与特征
对共同侵权行为的概念界定，学术界尚未达成共识，因学者们对其构成要件及本质特征等问题的认识不同而有所差异。有的学者突出共同侵权行为的主观方面，认为“共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。” [1]有的学者则强调共同侵权行为的客观方面，认为“共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。” [2]还有的学者从分类说出发来界定共同侵权行为，认为“共同侵权行为是指二人或二人以上基于意思联络，或者虽无意思联络，但数行为人的行为客观上联系在一起，对受害人造成了不可分割的财产损害或人身损害而应承担连带责任的行为。” [3]
上述定义的分歧，反映出共同侵权行为概念仍处于一种不确定的状态，加之各国立法及判例中对共同侵权行为的类型确定各不相同，无法从中抽象出一个精确而统一的共同侵权行为概念。可以说，共同侵权行为是一个不断发展且迄今未有定论的概念，随着社会的发展和科学技术的进步，新的侵权形态必将不断产生，共同侵权行为的具体类型也将随之变化。因此，在界定共同侵权行为概念时，不应拘泥于现行法律制度，而应以发展的眼光去科学地归纳总结，以涵盖可能出现的新情况。故对共同侵权行为的概念应作如下界定：共同侵权行为是指数人基于共同过错，或者虽无过错，但其行为客观上联结为一体，共同致他人损害，依法应负连带赔偿责任的侵权行为。
共同侵权行为具有如下法律特征：
1.侵权主体的复数性。在共同侵权行为中，加害人及责任人为二人或二人以上，单个主体实施侵害他人合法权益的行为，不能构成共同侵权。主体的复数性使共同侵权行为与单独侵权行为具有明显区别。侵权主体的复数性包括两个方面：即行为主体的复数性和责任主体的复数性。在共同侵权行为中，不仅侵权行为主体为两人或两人以上，而且其责任主体也必须为复数，即对共同侵权行为承担责任的须为两人或两人以上。共同侵权行为人可以是自然人，也可以是法人。
2.加害行为的共同性。共同侵权行为中，数人的加害行为具有主观或客观上的共同性，即数行为人的行为相互联系，构成一个统一的致损原因。从因果关系上来看，任何一个共同侵权行为人的行为都对结果的产生发挥了作用，即各种行为交织在一起，共同发生了作用，各人的行为可能对损害结果所起的作用是不相同的，但都和损害结果之间具有因果关系。 [4]行为的共同性是共同侵权行为最本质的特征，是判断数人侵权是否属于共同侵权的主要标准。
3.损害结果的同一性。共同侵权行为导致的损害结果是不可分割的，构成一个统一的整体。如果行为本身可分则为单独行为，而非共同侵权行为。在共同侵权行为中，各侵权行为人所致损害范围无法确定，该共同侵权行为与作为一个整体的损害结果之间具有因果关系。当然，在共同侵权中各行为人所起作用不尽相同，但只要其共同实施了侵害他人合法权益的行为，哪怕仅仅参与了组织策划，并未实际实施具体的加害行为，也不影响其行为与损害结果的统一性和不可分割性。
4.民事责任的连带性。共同侵权行为不同于其他侵权形态的一个重要标志是其责任的连带性，即在共同侵权行为中，受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。 [5]我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成损害的，应当承担连带责任”。显然，法律关于连带责任本身的制度设计，使其发挥了充分救济受害人，及时填补损害的重要作用，其在侵权行为制度中的地位是不容忽视的，从而使连带责任成为共同侵权行为的重要特征。
二、共同侵权行为的立法价值取向
尽管侵权法的价值和功能随社会发展不断演化，但其基本功能和价值取向依然在于对受害人的保护、对损害的填补及预防。共同侵权制度作为侵权行为法的重要组成部分，也必然要贯彻和反映这一基本原则。笔者认为，共同侵权行为的立法价值取向在于以下方面：
(一)充分填补损害，保护弱者权益
作为损害赔偿法，侵权行为法的目的在于以损害赔偿为主要手段，救济受损害的民事权利，填补受害人的损失，使之尽可能地恢复到权益受侵害前的状态。共同侵权行为是较单个主体实施的侵权行为危害更重的行为，在共同侵权行为中，各个加害人所起的作用及责任能力不尽相同。如果按照单个主体侵权的规定，受害人往往难以获得充分救济。在这种情况下，为了平衡两种力量的悬殊，法律确定所有共同侵权行为人都对受害人的损害承担连带责任，从而拓宽了承担侵权损害赔偿责任的主体范围，减少了受害人求偿不能的风险，使受害人的损害赔偿请求权有了充分保障。他无论在何种情况下，只要能够证明加害人构成共同侵权，就能保障其权利，避免了在加害人各负其责的前提下，若干共同加害人无力赔偿，受害人的赔偿请求权可能落空的风险。
(二)制裁民事违法，预防侵权发生
“为自己行为负责”是侵权法的基本要求。然而，在共同侵权法律制度中，虽然每一侵权主体对损害后果的影响不尽相同，其过错程度也可能不相一致，但因共同侵权行为所造成的损害是一个不可分割的整体，故在外部责任的承担上，共同侵权行为人都要承担连带责任，而不能只承担自己应分担的那份责任。其中任何一个行为人都有可能对受害人的损害承担全部赔偿责任。显然，这是对自己责任的突破，它加重了行为人的赔偿责任，并使其可能承担因共同侵权人责任财产不足而无法追偿的风险。连带责任体现了法律对共同侵权行为的否定性评价，以及财产上的法律制裁。通过对共同侵权行为人施加严苛的连带责任，对侵权行为进行威慑，就会使共同侵权行为人在实施侵权行为时有所顾忌，从而最大限度地抑制和预防侵权行为的发生。
(三)合理分配风险，维护社会和谐
现代社会是一个充满了风险的社会。在社会化大生产的今天，社会分工的精细化程度不断提高，人们之间相互协作的机会较前有了极大发展，产生了越来越多的共同行为，这些行为致人损害的风险也较单独损害大的多。如果每个加害人仅对其实施的损害进行赔偿，就可能使受害人不能获得充分救济。而共同侵权制度确立的连带责任则使某个侵权人无力赔偿时，可由其他有资力的共同侵权行为人负全部赔偿义务，这样可以使受害人的救济有充分保障，而行为人也不致因赔偿不能而陷入困境。行为人为了避免承担过重的赔偿责任，往往会利用保险等手段转嫁损失，以减少对风险的负担。共同侵权行为制度，正是基于公平分担损失和有效分配风险的考虑而设计的，目的是实现一种损失和风险的分配功能，维护社会和谐。
三、共同侵权行为的类型
共同侵权行为是一种处在不断发展演变中的侵权形态。由于共同侵权行为本身的复杂性以及学者们对其本质的不同理解，对共同侵权行为类型的划分也就出现了更多的分歧。有的学者将共同侵权行为分为三种类型，即典型的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同侵权; [6]有的学者则将其分为典型的共同侵权行为(即“共同正犯”)、教唆帮助行为、团伙行为和准共同侵权行为，准共同侵权行为即共同危险行为。 [7]还有的学者将其分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害，以及无意思联络的共同侵权。 [8]
笔者认为，对共同侵权行为分类时应把握其本质，将具有相同或相似特征的共同侵权行为划归一种类型。同时，由于共同侵权行为是一个不断发展的理论，随着社会的发展，共同侵权行为的类型也将随之变化，出现过去未曾有过的新类型。因此，我们不应局限于现行法律规定，而应以开放的胸怀兼顾共同侵权行为法的未来发展。笔者认为，对于共同侵权行为应根据其归责原则不同划分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为两种基本类型，另加准共同侵权行为即共同危险行为。一般共同侵权行为是指数人基于共同过错，侵害他人合法权益，并造成不可分割损害结果的侵权行为。一般共同侵权行为以过错责任原则为归责原则，其承担连带责任的基础在于数人之间存在的共同过错，包括共同故意和共同过失。特殊共同侵权行为是指数人非基于过错共同实施的、造成不可分割损害后果而由法律规定应承担连带责任的侵权行为。特殊共同侵权行为以无过错责任原则为归责原则，不以行为人的主观过错为要件。而准共同侵权行为，也就是共同危险行为，是指数人均实施了可能致他人损害的危险行为，其中部分人的行为造成损害后果，但无法判明实际加害人而由该数人承担连带责任的侵权行为。
在上述分类中，一般共同侵权行为又可细分为共同加害行为、教唆帮助行为和团伙行为。其中，共同加害行为又称狭义的共同侵权行为，是指数人基于共同的故意或过失，侵害他人人身或财产权利，致人损害的行为。教唆帮助行为是指虽未直接实施加害行为，但对直接加害人进行教唆或帮助，从而造成损害后果的行为。团伙行为则是指部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，全体团伙成员为共同侵权人的情况。团伙行为是共同侵权行为的一个新动向，其民事责任已为有些国家民法所确认，如《荷兰民法典》第6-166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”虽然目前我国国情还未达到对团伙行为立法的地步，但并不影响我们在理论上对其进行归类。
四、共同侵权行为的本质
关于共同侵权行为的本质问题，学术界围绕“共同性”要件存在争议,主要有主观说、客观说及折中说三种不同学说。主观说认为，共同侵权行为的本质在于行为人主观过错的共同性。数行为人主观上的共同过错使其行为联结为一个整体，如果没有共同过错，数人的行为不能联结成一个整体，也不能使致人损害的数行为人负连带责任;客观说认为，共同侵权行为的本质不在于行为人的主观方面，数行为人之间虽无共同过错，但各侵害行为结合在一起产生同一损害结果的，仍构成共同侵权并负连带责任;折中说则认为，判断数个加害人的侵害行为是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面进行分析。从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要求过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。 [9]
上述学说各有利弊，单纯采用任何一种学说都无法解决实践中具体案件与理论之间的矛盾。现实生活是丰富多采的，任何理论都必须随实践的发展而与时俱进。上述关于共同侵权行为本质的各种学说，其考察视角均停留于适用过错责任原则的一般侵权行为法领域，自然难以摆脱主观说与客观说非此即彼的两难境地，很难准确把握共同侵权行为的本质。尽管在现代侵权法上，过错责任原则仍是最基本的归责原则，但不可否认的是，随着社会的发展及科学技术的进步，出现了大量公害等新类型损害事故，即使当事人尽了充分的注意义务，按传统的过失标准也难以认定有过失。因此无过错责任已被确立为与过错责任相并列的归责原则。在这种背景下，我们在认定共同侵权行为的本质时，不应局限于以过错为核心的侵权法的狭隘领域，而应跳出主观说的樊篱，在更广阔的视野下对共同侵权行为的本质进行考察。
如前所述，我们可以根据归责原则的不同，将各种共同侵权行为区分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为两种基本类型，这样我们就有了两条并驾齐驱的考察主线，沿着这两条主线，可以对共同侵权行为的本质进行重新认识。
(一)一般共同侵权行为的本质
一般共同侵权行为适用过错责任原则，贯彻“无过错即无责任”的精神，过错是行为人承担侵权责任的最终和基本要素。这里的过错是指共同过错，包括共同故意和共同过失。所谓共同故意，是指每个行为人对损害结果的发生都具有共同的意思联络，该意思联络将他们的行为联结为一个整体。对共同故意，应从主观心理及外部行为特征、表现等方面综合判断。所谓共同过失，是指各行为人对损害结果具有共同的可预见性的前提下，由于疏忽、懈怠等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果。只要数人因共同过错实施了侵权行为就构成共同侵权，即应依法承担连带责任。共同过错体现了法律对共同侵权行为人主观方面最基本的道德评价，严守了“为自己行为负责”的原则。以共同过错作为认定共同侵权行为的基础，既可充分救济受害人，填补其因侵权行为所受损害，又能起到制裁违法行为和预防侵权发生的作用。有过错才承担责任，使行为人可以自由活动，不必顾虑对他人行为负责而踟躇不前，行为人可以更广泛地与他人合作，从而促进社会经济的发展。“共同过错是共同侵权行为的逻辑起点和正当性基础”。 [10]在一般共同侵权行为中，只有坚持以共同过错为要件，才不会违背过错责任原则的价值功能及自己责任的原则，不会无理由加重加害人的责任。同时又能公平合理地保护受害人的利益，是公平合理的，在理论上具有充分的社会伦理价值和哲学基础，在实践中更易于当事人接受，有利于操作和具体掌握。
(二)特殊共同侵权行为的本质
特殊共同侵权行为适用无过错责任原则。在无过错责任中，行为人是否存在过错，并不是承担侵权责任的法定要件。因此，在特殊共同侵权行为中，行为人的过错并非追究其责任时要考虑的因素，也不会根据其过错程度来确定责任大小。在确定行为人的行为与损害结果具有因果关系时，加害人就应当赔偿。换句话说，在特殊共同侵权行为中,对共同侵权行为的本质应采客观说，只要各加害人的行为在客观上相互结合发生同一损害结果，即使他们主观上没有共同故意或过失也应构成共同侵权并承担连带责任。在特殊共同侵权行为中，数人共同致人损害，每一个加害人都构成无过错责任，此时受害人对每一个加害人的主观过错都无需举证，法律也规定行为人不得以自己无过错而免责。因此，特殊共同侵权行为中，适用无过错责任原则，可以充分保护受害人的利益，保证了受害人获得赔偿的机会，避免因共同行为人中的一人无能力赔偿时，受害人难获赔偿的可能性发生，将损失分配于最有支付能力的行为人之上，让最有能力预防损害结果发生的人承担防止损害发生的责任，充分体现了侵权行为法填补损害和合理分配社会风险的价值取向。
五、共同侵权行为的法律责任
关于共同侵权责任的承担方式，虽然仍存在一定争议，但从立法上看，基于对共同侵权行为的一致认识，各国民法一般均确立了由共同侵权行为人承担连带责任的立法模式。共同侵权行为人的连带责任，是指受害人有权请求共同侵权人中的一人或数人承担全部赔偿责任，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人赔偿全部损失。共同侵权行为人中的一人或数人承担了全部责任后将免除其他行为人的赔偿责任。承担了赔偿义务的共同侵权人有权向其他未承担责任的共同侵权人追偿，请求偿付其应当承担的赔偿份额。共同侵权行为的连带责任具有四个特征：第一，连带责任是共同侵权行为人对受害人的整体责任。任一共同侵权行为人都有向受害人全部赔偿的义务，直至受害人获得完全清偿。共同侵权人的过错程度及对损害的原因力大小，都不影响其应负的连带责任。第二，受害人有权请求部分共同侵权行为人承担全部责任。受害人可以在共同侵权行为人中选择责任主体。第三，部分共同侵权行为人对受害人承担了全部责任后，即解除全体共同侵权人的赔偿义务，承担了超出自己应分担份额的行为人可以向其他共同侵权人追偿。第四，共同侵权连带责任是法定责任。共同侵权行为人之间关于责任减免的内部约定，只对共同侵权行为人发生约束力，不能对抗受害人，受害人的请求权不受该内部约定影响。
在连带责任的情况下，任何一个或者数个共同侵权人都有可能承担全部或超出其应担份额的赔偿责任，从而使受害人的债权得到实现。为防止行为人因责任不明或承担不合理而出现利益失衡，在部分共同侵权人承担了全部责任后，还要在其内部进行分担，这就是共同侵权行为人之间的内部求偿问题，它意味着，在一个或者数个共同侵权行为人承担了全部责任或超出自己应承担份额的赔偿责任以后，有权向其他共同侵权行为人追偿其应承担的份额。共同侵权行为人行使追偿权须具备一定的条件，这些条件具体包括：第一，须有共同侵权行为人共同免责。这里的免责是有偿免责，是因共同侵权行为人履行了赔偿义务而使连带责任全部或一部消灭，而非因受害人免除义务或时效完成等所发生的免责。第二，须承担了超出自己应分担份额的赔偿责任。如未履行赔偿义务，或履行赔偿义务尚未超出其应分担的份额则不发生追偿权。
确认了共同侵权行为人的追偿权后，还应进一步确定共同侵权人责任分担的比例。具体到各种共同侵权形态，因为所适用的归责原则不同，故在确定共同侵权人责任份额的大小时所考虑的因素也应有所不同。在一般共同侵权行为中，因为各侵权行为人对于损害的发生均有过错，因此，不论是共同加害行为，还是教唆帮助行为，抑或是团伙行为，都应将共同侵权行为人的过错程度作为确定其责任份额的主要依据，过错较大者承担较重的赔偿责任，过错较小者承担较轻的责任，过错程度相当者平均分担。当然，在比较过错程度时，还应综合考虑原因力大小，以便公平合理地确定共同侵权人的责任份额。值得注意的是，在教唆帮助行为中，因为我国的司法解释已针对被教唆帮助者的不同民事行为能力作出了规定，因此还应考虑行为人的行为能力问题。对于特殊共同侵权行为，因适用无过错责任原则，当事人的过错不再是确定责任时考虑的因素，因此应以原因力的比较为主，由数人按照原因力大小分担对受害人的损害赔偿责任，同时综合适用公平考虑原则，参酌各侵权人的负担能力、有无保险等因素加以判断。而对于准共同侵权行为，因其责任具有不可分割性，故各共同危险行为人原则上应平均分担责任，但在例外情况下，也可以斟酌具体案情，参照危险行为的可能性的大小按比例分担。
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