《民法典》第五百八十五条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
通常情况下，违约金低于损失的，守约方会提供较为充分的证据证明实际损失并请求按照实际损失获得赔偿额，法官较少运用自由裁量权。实践中更易引发争议的是违约金过高时，法官到底应不应该酌定减少？具体如何酌定？由于涉及私法自治的基本精神，如何恰如其分进行干预，事关判决公允。本文将通过部分司法案例展示相关司法观点，以供参考。
1 违约金调整的依据
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虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）已因《合同法》失效而被一并废止，但是其中关于违约金调整的规则在未被新出台的司法解释取代之前，仍在实务中发挥作用。
《合同法司法解释二》第二十九条规定：
“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
2 实务观点
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1. 尊重合同约定，不予调整
① 法条未规定违约金过高时必然要予以调整，法院需要综合各方面的因素，例如各方违约权重、过错程度等进行衡量，结果可能是不予调整。
山东XX技术研究有限公司、济南XX国际贸易有限公司等买卖合同纠纷案【山东省济南市中级人民法院（2022）鲁01民终725号】
“《采购合同》约定的违约金系合同总额的10%，一审判决亦系按照该标准进行的判决。合同约定的违约金系固定违约金，如X源公司违约时间较短，有可能存在违约金过高的问题，但X源公司构成根本违约，其应返还货款并自2020年2月3日起支付占用期间的利息，故按照此条件计算，一审判决确定的违约金并不过分地高于X行公司的损失。”
即法院认为，由于违约方构成根本违约，违约行为较为严重，故即便存在过高的可能，也不应进行调整。
② 相关法律、司法解释中关于损失的理解不局限于实际损失，还包括合同履行后可以获得的利益，仅以实际损失金额为标准调减约定的违约金不符合公平和诚信原则。
中国XX资产管理股份有限公司甘肃省分公司与庆阳市XX房地产开发有限公司、庆阳XX实业有限公司、赵某某、李某某债权债务概括转移合同纠纷案【最高人民法院（2018）最高法民终355号】
法院认为，“根据体系解释的原理，从《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定来看，‘造成损失’和‘造成的损失’中的‘损失’，不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。本案中，一审法院仅仅考虑了实际损失，即资金占用费，而根本没有考虑合同约定的合同履行后XX甘肃分公司可以获得的利益，明显违反了《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，适用法律错误，应予改判。”
最终，本案支持了上诉人关于按照合同约定的日率万分之五主张违约金的诉讼请求。
法条参考
原《合同法》
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《民法典》
第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
③ 在有相关政策规制的领域，依照惯例推定合同约定的违约金应为各方众所周知且自愿接受，不存在过高造成显失公平的情形。
西安市XX局、西安XX房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案【最高人民法院（2018）最高法民再422号】
法院认为，国有建设用地使用权通常由国家根据具体情况予以严格的政策调控，当事双方签署的合同中诸多重要条款应符合法律和政策规定，除经特殊程序外，合同主体一般无权自行变更和另行协商。已有的政策明确规定对国有土地使用权人逾期缴纳土地出让款的违约情形，应当按日加收违约金额1‰的违约金。政策导向不仅在于弥补损失，更是通过严苛的惩罚性后果来实现土地市场的宏观调控。违约方在参加土地竞拍前已知晓相关政策，竞拍过程中自愿签署合同视为对相关条款已有合理预期，不存在显失公平之情形，因此本案情形不符合可以调整违约金的条件。
④ 就已经违约的情形专门订立违约协议的，应当视为各方真实意思表示，不存在显失公平的情况，一方事后毁约的主张无效。
北京XX重工有限公司与北京XX贸易有限公司合同纠纷案【北京市第二中级人民法院（2017）京02民终8676号】
法院认为，以填补损失为主要标准违约金区分为补偿性违约金和惩罚性违约金，并在说理部分明确XX贸易公司未收到的剩余本金所对应的财务成本为其实际损失，而双方另外约定的80万元违约金除填补损失外亦具有惩罚作用。XX重工公司作为商事主体自愿给XX贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后XX重工公司并未依约履行后续给付义务，具有一定主观恶意，有悖诚实信用，故不支持违约一方关于违约金调减的主张。
⑤ 己方基于自身利益出发而制定进行自我约束的违约金条款，不得事后以显失公平为由要求调整违约金，否则违背诚信原则。
上海XX音乐文化传播有限公司与张某劳动合同纠纷案【上海市静安区人民法院（2015）静民一（民）初字第233号】
法院认为，“该合同条款是被告入职前经双方平等协商的结果。并且劳动合同具有人身与财产的双重属性，员工在跳槽过程中，用人单位为吸引员工亦可能允诺优厚的补偿待遇。之后，用人单位再以允诺的补偿金额过高为由主张予以调整显然违背了诚实信用原则，亦不利于保障劳动者在择业、就业过程中的合法权益。”
⑥ 基于对已经发生变化的市场态势有所了解，各方缔结的包括违约金条款在内的合同内容，不存在显失公平的情况。在此情况下，一方仍做出违约行为的，视为恶意违约，调整违约金有违诚信原则。
浙江东方集团XX贸易有限公司诉XX太阳能（江苏）有限公司合同纠纷案【江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第28号】
法院认为，X克公司作为长期使用多晶硅的企业，对于多晶硅价格受国际市场和国内政策因素影响较大是明知的，对于涉案交易的市场风险应有充分的认知。订立本案买卖合同时，商务部对多晶硅的双反调查已经展开，故X克公司对于买卖合同中违约金条款的约定是综合当时国内外市场情况、政策环境、双方当事人的履约能力等多个因素的理性判断。
……X业公司与X克公司约定以合同价款的30％即19932500元×0.3 ＝5979750元作为违约金，虽然确实超过了X业公司实际损失的1.3倍（4198500元×1.3＝5458050元），但在尊重双方当事人合同约定的前提基础上，考虑到X克公司在实际履约过程中仅履行了合同约定的一小部分内容，且有恶意违约情形，依照合同计算出的违约金数额并不属于合同法规定的‘过分高于造成的损失’的情形，X克公司主张对双方约定的违约金数额予以调整的请求不能成立。
2. 以实际损失为基数，参考其他因素进行综合调整
· 判决理由说明调整的计算依据
裁判说理部分提供的具体调整依据，可看出不同案件类型计算方式各异，例如：
案件名称案号审理法院计算依据西安市XX局、西安XX房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷（2018）陕民终48号陕西省高级人民法院按照二倍同期贷款利率调整约定违约金XX科技（杭州）有限公司与浙江XX科技有限公司房屋租赁合同纠纷（2020）浙0108民初1963号浙江省杭州市滨江区人民法院按照两个月租金标准调整违约金张某与沈某五等买卖合同纠纷（2021）沪01民终14356号上海市第一中级人民法院按照双方在履约过程中沟通的相关情况调整违约金
· 酌情调整
案件名称案号审理
法院判决
结果调减
幅度上海XX木业有限公司与山东XX装饰材料有限公司等买卖合同纠纷（2022）沪02民终938号上海市第二中级人民法院100613元调整为75000元
25%
李某与上海XX房地产营销策划中心中介合同纠纷（2022）沪0116民初2838号上海市金山区人民法院14280元调整为1000元
93%
3. 仅按照实际损失金额进行调整
实际损失的确定，一般有成本增加说或收益减损说两种计算方式，计算基准包括但不限于以下类型：
① 资金占用损失，通常参照同期银行贷款利率；
② 其他直接损失，按照为正常履行合同而付出成本的差额；
③ 期待利益损失，参照合同正常履行情况下，守约方能够获得的利益。
4. 其他调整理由：约定违约金不对等
① 孙某某、XX国际家居用品股份有限公司房屋租赁合同纠纷案【江苏省扬州市邗江区人民法院（2021）苏1003民初1738号】
法院认为，“《租赁合同》第13.5条规定承租方单方提前解除合同仅需支付相当于当年租金标准1个月的租赁费用作为违约金，而13.6条规定出租方应支付2个月的相应租赁费用方可单方提前解除合同，该两条款约定明显不对等，应当予以调整。”
② 广东XX酒店管理有限公司、程某珊商品房预售合同纠纷【广东省中山市中级人民法院：（2021）粤20民终5445号】
法院认为，“首先，双方当事人在涉案商品房买卖合同中约定，如XX公司无法按约定的期限交房，则按日向程某珊支付已付房价款万分之0.5的违约金；而程某珊如未按期付款的，则每日按已付房价款的万分之二的标准支付违约金。该合同关于双方违反各自主要合同义务应承担的违约责任的违约金标准明显不对等，显然不符合法律关于公平原则的基本要求······根据公平原则，并结合合同的其他条款，将违约金的计算标准调整为已付房价款的万分之一按日计算。”
3 笔者观点
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1. 不应过多介入合同自治而轻易否定平等民事主体之间对合同作出的相关约定，包括违约金条款。
通常情况下，除格式条款外，各方当事人均会秉着避免负重大法律风险的原则审慎地商议合同条款细节，特别是对于公司主体，其具备委托、聘请专业法律顾问或者内部法务审核合同条款的人力和财力。各方专业人员对于损害赔偿条款，包括违约金的设定，应推定为对自身利益的充分维护，不论这些条款的目的是补偿性还是惩罚性。
更有甚者，提供合同文本的一方作为强势方，却在违约后主动提出违约金过高要求调整，此种情况下更不宜应允其要求，否则难以体现诚信原则。
2. 在某些领域，实际损失是难以量化的，例如机会成本的举证。可以参考知识产权方面的判罚标准，在难以举证证明实际损失的情况下可采纳固定的赔偿标准。
例如《著作权法》第54条第2款规定，“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”即，在侵权行为造成的实际损失无法举证情况下，《著作权法》规定了500元-500万元区间的酌定赔偿额。虽然是否能涵盖那些无法量化的损失不得而知，但从立法本意上，至少肯定了只要存在不合理、非合约行为就会造成损失的客观性。
相比侵权行为的不可预见性，合同提前协商、确定的过程本身就蕴含缔约各方对于合作行为的价值判断，这种情形下，只要不存在地位、赔偿能力等个体因素上的差距，更多地尊重意思自治，减少公权力介入，不失为维护判决公允性的有效途径。
3. 纵使违约金规定的立法初衷是以补偿为原则、惩罚为补充，然而合同缔约的目的本不在获取基本的同期银行贷款利率收益，如果以该利率标准为实际损失的基本考量，反而是对违约一方的纵容和对守约方的惩罚，不利于公平交易的维护。
从逻辑上来说，守约方冒着仅能换取同期银行贷款利率为最后维权防线的风险开展交易，对交易对方的前期尽调、诚实守信的良好品德期待均已经在合同成立的那一刻转换为成本，再加上原本投入的资金成本，可以得出如仅以同期银行贷款利率支持守约方的违约金请求实际上是对其利益损害的结论。
4.《合同法司法解释二》的出台，为调整违约金的裁判提供了直接依据，裁决应全面考虑相关条款所囊括的因素。
《合同法司法解释二》第28条、第29条首先围绕实际损失为基础判断违约金的合理性，可能会导致考量违约金时其他因素的缺位，难以敦促各方在条款订立时进行审慎考量，在事后违约时亦难以维护守约方合法权益，对恶意违约方也无法达到惩罚后果。
因此，在考量调整违约金的尺度时，建议结合以下几方面因素，包括：（1）合同各方的交易地位以及市场惯例；（2）违约方的出发点。具体而言，就是不能仅看守约方举证的实际损失和期待利益，还应注意违约方从违约行为中的获益情况，例如商品涨价后，违约方认为按原价供货会错失市场行情，进而主动违约以获取更加高昂的利益。如果守约方无法依据合同严苛的违约金约定主张赔偿，而仅依据其实际付款的资金占用成本确定赔偿金额，将违背诚信原则。
4 相关建议
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1. 保留各方修改合同的相关记录，证明合同条款的修改均为各方当事人充分协商、考量的结果。
2. 尽可能确定经各方达成一致的实际损失的计算方式以及对严重违约的定义和描述。
3. 就违约金条款的制定以参考格式条款注意事项的类似方式提请各方关注法律风险与后果。
4. 在合同履约过程中，避免随意变更事先约定的违约金标准，并重申合同约定。
5. 在合同中预先约定放弃调整违约金。
例如，在乐平某置业有限公司、某隆百货投资（景德镇）有限公司租赁合同纠纷案【最高人民法院（2019）最高法民申3344号】的再审监督程序中，法院认为，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治·····人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定······本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害‘”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。
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