2016年12月18日下午，由北京在明律师事务所、北京大学宪法与行政法研究中心、方圆律政杂志社联合主办的“律师参与立法—《违法建筑认定与处置法》立法问题研讨会暨第四届在鸣行政法治论坛”在北京在明律师事务所成功举行。研讨会围绕违法建筑的认定与处置问题展开了深入的探讨交流，汇聚了理论界专家学者与实务界律师的经验与智慧。张千帆、刘莘、杨建顺、余凌云、杨伟东等5位宪法、行政法领域专家与会并作了发言，著名法学家，有着“中国法治三老”之一美誉的郭道晖教授应邀出席会议并作了总结发言，同时授予杨在明律师“中国律师参与立法第一人”亲笔横幅。
本文，笔者想就违法建筑拆除有关法律规定中长期存在的一个问题进行一点探讨：《行政强制法》中对违建拆除的规定，该作何理解呢？
《行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
那么问题来了：对违建的拆除，究竟应该依据《行政处罚法》还是《行政强制法》呢？两者关于违建的规定，又该如何认识和在实务中操作呢？
笔者认为，前述第44条的规定，应从3个方面来加以解读：
其一，所谓“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除”不是行政强制执行，而是行政处罚。根据《行政强制法》第2条的规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。根据这一概念可知，行政强制执行的一个关键特征是执行行为系由行政机关作出，而不是由行政相对人作出的。基于此，第44条虽规定在行政机关强制执行程序这一章里，但其所述内容并非全部都是针对行政强制执行的规定。“限期当事人自行拆除”，是行政处罚决定的内容。
《城乡规划法》第64条规定，……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据此条，“不能拆除的（违法建筑）”之处理方式是没收违法所得和罚款，均为行政处罚的法定种类。那么在居于并列关系的法律语句中，前面的“限期拆除”也应理解为行政处罚决定的一种，即“法律行政法规规定的其他行政处罚”。
明晰了这点，我们就知道，拆除违法建筑这一决定的作出程序，应依据《行政处罚法》规定的“行政处罚一般程序”作出，而不应直接依据《行政强制法》规定的行政强制执行程序作出。
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