引言：抵押是债权人最重要的担保方式之一，其区别于其他担保物权的最典型特征即抵押财产不转移占有。因此，为最大限度保护债权人的权益，对于抵押财产转让，原《物权法》、《担保法》及司法解释均为抵押人设置了征得抵押权人同意或通知抵押权人之义务，否则直接影响转让行为的效力。然而，随着市场化程度提高，为使得抵押物价值最大化、降低交易难度，以提高变现率及债务人、担保人的偿债能力，《民法典》第406条确立了抵押财产自由转让规则，随之而来的，在抵押财产转让情况下抵押权的追及力如何落实，亟待探讨。
《民法典》作为我国第一部法典，具有里程碑意义。其中，在担保领域，《民法典》结合社会经济发展需要，进行了诸多创新。抵押财产自由转让规则的创设无疑是一大亮点，其一方面有利于促进抵押物之流转，然而，另一方面，却也令抵押权的实现难度陡增，由此引发社会各界广泛关注。2021年1月1日，《最高人民法院关于适用担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）正式施行，与《民法典》共同构成新的担保制度体系，进一步明确了抵押权追及力相关细则。本文将根据《民法典》及《担保制度解释》相关规定，对抵押权追及力相关规则进行探讨，并提出抵押权人在新规框架下风险防控的实务建议。
一、《民法典》框架下抵押权追及力相关规则浅析
所谓抵押权的追及力，是指在抵押人将抵押物转让他人的情况下，抵押权人可以向受让人就抵押财产主张抵押权利。①为平衡抵押财产流转与抵押权人权益保护之法益需求，《民法典》及《担保制度解释》就抵押物转让的程序、效力及追及力的行使方式等进行了一系列规定，以下将对该等规则进行梳理。
（一）抵押财产转让相关规则
1、抵押财产转让原则
《民法典》第406条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
剖析该规定，可知其中包含四层含义：
首先，抵押财产可自由转让，但就抵押财产的转让，抵押权人和抵押人可通过约定的方式排除或限制抵押财产的转让。在无特殊约定的情况下，抵押财产转让无需经抵押权人同意。
其次，抵押财产转让的，抵押人负有及时通知抵押权人的义务，以利于抵押权人采取相关救济措施，但未明确违反通知义务的后果。
再次，对于抵押权人的救济，包括请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务及提存两种方式，但需要抵押权人满足“能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”的前提条件。
最后，确定了抵押权具有追及力之原则，即，抵押财产转让的，抵押权不受影响。
2、抵押财产转让之效力
虽然《民法典》就抵押财产转让事宜赋予抵押权人与抵押人一定的权利，但就合同相对性而言，当事人之间的特殊约定仅约束抵押权人与抵押人，无法制约第三人。因抵押权属于担保物权，而物权具有公示效力，故，《担保制度解释》第四十三条②新设了将特殊约定予以登记公示的规则，并据此影响抵押财产转让之效力。
《担保制度解释》第四十三条概而言之，其贯彻了物权变动的区分原则，即抵押财产转让的，转让合同不因抵押人违约转让而无效，但对于转让后能否发生物权效力，则要区分情形对待。
（1）抵押合同中存在“禁止或限制转让抵押财产”之特殊约定，且该约定已登记，若财产已交付或登记的，转让不发生物权效力。但若受让人代为清偿导致抵押权消灭的除外。
（2）抵押合同中存在“禁止或限制转让抵押财产”之特殊约定，但该约定未登记，若财产已交付或登记的，转让发生物权效力。但恶意受让人除外。
（3）抵押合同中没有“禁止或限制转让抵押财产”之特殊约定的，若财产已交付或登记的，转让发生物权效力。
3、动产抵押物转让的特殊规则
（1）未办理抵押登记的动产抵押物转让规则
《担保制度解释》第五十四条规定：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；……
由该规定可知，若动产抵押权设立时未办理抵押登记，则不具有对抗第三人之效力，已设立的抵押权原则上无法对抗抵押财产的买受人，不具有追及力。
（2）正常生产经营活动中动产抵押物转让规则
《民法典》第404规定：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
该规定将保障买受人的交易安全置于优先考量，动产抵押权自抵押合同生效时设立，登记赋予对抗第三人的效力，而该规定并未区分动产抵押是否登记，即可视为对动产抵押登记效力规则的突破。若买受人符合“在出卖人正常生产经营活动中”“支付合理对价”及“已取得抵押财产”三项要件，抵押权人不得就抵押财产优先受偿，丧失对抵押财产的追及力。
结合《担保制度解释》第五十六条③规定，《民法典》第404条中的“出卖人正常经营活动”，需要从两个维度予以认定：其一，经营活动属于出卖人营业执照明确记载的经营范围；其二，出卖人持续销售同类商品。同时，列举了五种买受人物权不受保护的情形，即：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。并将抵押权人扩大解释至包含所有权保留买卖的出卖人及融资租赁合同的出租人。
二、抵押权追及力实现的或然障碍
（一）多手转让后抵押财产实际占有人难以落实，增加抵押权追及难度及成本
《民法典》确立了抵押财产自由转让规则，由此令抵押财产交易难度降低，而抵押人仅负有及时通知抵押人之义务，若其怠于履行该项义务，则抵押权人无法得到抵押财产权属变更的第一手信息，待其欲实现抵押权时，抵押财产或已经过多次转让，尤其在抵押财产为动产的情形下，抵押财产的实际占有人难以落实。且抵押法律关系中，抵押物并不转移占有，因此，抵押人对抵押物的处分及使用将会对抵押物的价值产生影响，抵押权实现很大程度上受制于抵押人的配合，而抵押财产转让后，受让人与抵押权人本无关联，其基于保护物权考量，更容易为抵押权人实现抵押权设置障碍，由此增加抵押权追及难度及成本。
（二）抵押人未及时履行通知义务致使抵押权人无法获得救济
原《担保法》规定，抵押财产转让时，“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，然而，根据《民法典》规定，若无特别约定，抵押财产转让无需经抵押权人同意，抵押人仅负有及时通知抵押权人之义务，但未设置抵押人不履行该义务的行为后果。因此，若抵押人未及时通知抵押权人，抵押权人无法及时采取措施保障其优先受偿权的实现，且欠缺救济途径。
（三）特殊抵押财产存在执行例外规定，致使抵押权人无法实现抵押权
抵押权是为保障主债权实现而设立，抵押权人无法自行实现抵押权时，往往通过法院执行程序申请拍卖、变卖抵押财产并就所得价款优先受偿。然而，对金钱债权的执行，若执行标的为登记在被执行人名下的不动产或登记在被执行房地产开发企业名下的商品房，买受人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复印案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定④的特定情形，可排除执行，由此致使抵押权人无法实现抵押权。
（四）动产抵押物转让令抵押权人丧失追及力
根据《民法典》第404条及《担保制度解释》相关规定，以动产抵押物设立的抵押权追及效力存在例外规定，未登记的动产抵押及抵押人正常生产经营活动中转让动产抵押物的，抵押权人均有可能丧失追及力。即使抵押权设立时已进行登记，若抵押物为动产且已转让的，抵押权人主张实现抵押权时，受让人极有可能主张其系符合《民法典》第404条规定情形的买受人。实践中，抵押权人对于抵押人的生产经营情况了解甚少，因抵押物不转移占有，对其实时状态的监督力度不强，存在信息的不对称性，特别是抵押人与受让人串通损害抵押权人利益的，抵押权人难以掌握相关证据、推翻受让人该项抗辩。因此，对于动产抵押的，即便已办理抵押登记，抵押权人容易因买受人该项抗辩理由而丧失对抗效力，无法实现追及力。
三、抵押权人在新框架下风险防控的实务建议
（一）动产抵押权设立后及时办理抵押登记
对于动产抵押物，抵押权设立虽不要求办理抵押登记，但未经登记的，不得对抗第三人，且《担保制度解释》已明确规定，在动产抵押权未登记而抵押物转让的情形下，抵押权不具有追及力。因此，为维护抵押权人合法权益，动产抵押权设立时，抵押权人应要求抵押人及时配合完成抵押登记。
（二）在抵押合同中明确约定“禁止或限制转让抵押财产”及转让抵押财产时收取转让对价的账户，并将此约定登记公示，阻却物权变动
根据《担保制度解释》第四十三条规定，抵押合同是否约定“禁止或限制转让抵押财产”及该特殊约定是否登记，系转让能否发生物权效力的关键性因素。加之《民法典》虽然为抵押人设定及时通知义务，但未设定违反的行为后果。为避免因抵押人怠于履行通知义务致使抵押权人权益受损，抵押权人应在抵押合同中明确约定“禁止或限制转让抵押财产”并将此约定登记公示，以此对抗第三人，阻却物权变动。
常见的“禁止或限制转让抵押财产”表述包括但不限于如下约定：（1）抵押期间，抵押人不得转让抵押财产。（2）抵押期间，抵押人需转让抵押财产的，必须经抵押权人事先书面同意，否则不得转让。（3）抵押期间，抵押人需转让抵押财产的，需提前30日通知抵押权人，经抵押权人书面同意或补充提供担保、提前清偿方案经抵押权人书面认可的，方可转让。对于限制抵押权转让的约定，可同时约定符合转让条件后转让抵押财产时，转让对价应支付至指定账户，并强化对该账户的监管。
（三）在抵押合同中明确约定“抵押财产转让可能损害抵押权”的情形，并设置该等情形下的救济措施
抵押人转让抵押财产且履行通知义务的，《民法典》并未赋予抵押权人获得救济的绝对权利，仍设有抵押权人“能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”之条件，由此加大了抵押权人获得救济的难度。对于抵押人转让财产情形下抵押权人的救济措施，《民法典》仅包括请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务、以及提存两种方式。
为避免抵押权人权益受侵害后救济路径受阻，抵押权人应在抵押合同中预先设定抵押财产转让可能损害抵押权的具体情形，如明确“若抵押物转让、赠与、出租、继承，或将抵押物再设立任何形式的抵押、质押，或因抵押人股权变更、合并、分立等因素致使抵押物权属转移，均视为抵押物转让或处分可能损害抵押权人抵押权的情形”。抵押权人并可于抵押合同中增设救济方式，如补充担保、宣布主债务提前到期等。
四、结语
《民法典》设立的抵押财产转让规则，为抵押权人抵押权的实现增加了成本与障碍，抵押权人风险陡增。为权衡抵押物流转价值实现与抵押权人的权利保护，《民法典》增加了追及力之规定，然而，与原有《物权法》、《担保法》等法律法规及司法解释规定相比，抵押权人所受到的法定保护力度仍明显弱化。为保障自身抵押权的实现，抵押权人仍需在现有法律框架下，做好应对之策。
注释：
① 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》.北京:人民法院出版社,2020:1091.
②《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》
第四十三条：当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
③《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》
第五十六条：买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务； （四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系； （五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
④《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议修正版）
第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
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