导读：最高人民法院吴晓芳法官在《关于婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》里提到：有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款或其他形式确定补偿金，一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔，主张返还已支付补偿金的，人民法院亦不予支持。但合法配偶起诉主张返还的除外。
有配偶者发生婚外情的事实一旦被配偶知情，无疑会直接导致夫妻感情亮起红灯甚至走向破裂。实践中，许多出轨方一方面有“偷着乐”的快感，另一方面又不乏对配偶的愧疚。他们中的不少人，并不愿意生活现状遭到破坏，在第三者“上位”危机出现时，为了隐瞒配偶，防止第三者到公司、家庭等工作生活场所大肆宣扬，给工作、婚姻家庭造成恶劣影响，焦头烂额的出轨方往往会直接给第三者一笔分手费以绝后患。
如今随着人们法律意识的普遍提高，分手费悄悄演变成了分手协议，第三者认为：有了分手协议这个尚方宝剑，你要是反悔不给钱，我就可以告上法院维护权益了！而原配则觉得委屈：我才是权益受损一方，原配没向“小三”索要损害赔偿都不错了，你居然敢要分手费？那我这一纸婚书有何意义？因此，分手协议的效力问题会对当事三方产生直接影响。笔者现结合法院判例来讨论一下分手协议会否产生法律效力，继而成为第三者的利器呢？
案例引入
陶某与周某系夫妻。某次出差，周某与刘某发生了婚外恋情。后周刘二人签订“补偿协议”，约定：周某向刘某支付补偿金5万元；之后，双方不得在任何时间、采用任何方式打扰和影响对方的生活、工作与朋友。周某转账给付刘某2万元。后陶某起诉至法院，请求判决：1、确认补偿协议无效；2、刘某返还分手补偿费2万元。
一审法院认为，此协议涉及婚外恋情，从《婚姻法》的角度看违背公序良俗原则，从《合同法》的角度看侵犯了“社会公共利益”。但要区分对待，因为此协议是解除婚外恋情的协议，表明当事人的主动改过态度，不应当认定为有违公序良俗原则与侵犯了“社会公共利益”；至于陶某声称的其支付钱款是夫妻共同财产证据不足，周某可用自己的个人财产支付。判决驳回了陶某的诉讼请求。
二审法院认为，此协议涉及婚外恋情，有违公序良俗原则，而本案系争补偿协议实质系周某和刘某为解除双方不正当婚外恋而签订的赠与协议，故该补偿协议应认定无效；周某已经支付的2万元，不得要求返还，余下的3万元，周某不用支付。
1、 分手协议效力分析
由于我国法律并未规定分手协议的效力，在法院案例中，有的按照《合同法》的意思自治定性为有效，有的按照《婚姻法》中的违背公序良俗原则认定无效。
最高人民法院吴晓芳法官在《关于婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》（以下简称《热点、难点问答》）里提到：有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款或其他形式确定补偿金，一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔，主张返还已支付补偿金的，人民法院亦不予支持。深圳中院在“关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引｜附理解与说明”（以下简称“裁判指引”）中第36条规定与上述法官回答一致，并明确了补偿金应当属于不法原因之给付的自然债务。
该案中一审法院认为，此协议的签署系为解除婚外恋情，表明当事人主动改过的意愿，因此不应简单认定为有违公序良俗原则，应当区别对待。二审法院则直接认定合同无效，裁定撤销一审判决。针对周某已支付的2万元，法院判决不应返还，余下3万不须支付。其虽未详细阐释，但笔者认为，该补偿金应属不法原因之给付的自然债务。此种债务属于不可强制执行的自然债务，履行与否全凭债务人自愿，法律不会强加干涉。但是一旦履行，将不得请求债权人返还，债权人接受的履行将不是不当得利，法律承认其保持受领给付之权利。
由此案可见，出轨双方签订分手协议，“此后锦书休寄，画楼云雨无凭”，或可起到挽救婚姻，纠正错误的效果，但即便出轨双方一刀两断，究其本质仍是违背夫妻忠诚义务的产物，这对于原配来说就是一颗毒苹果。如果每个第三者都和出轨方签订巨额补偿费的分手协议都被认定有效，后续出轨方还要动用大量夫妻共同财产去填补这个窟窿。那么对于原配而言，不仅要承受巨大伤痛，还要为此平白遭受损失。因此实践中，大多数法院的倾向性观点认为这类分手协议违背了公序良俗原则和社会公共利益，应当被认定为无效。
2、 出轨方配偶的权益保障
最高人民法院吴晓芳法官在《热点、难点问答》里提到：一方履行后反悔，主张返还已支付补偿金的，人民法院亦不予支持。但合法配偶起诉主张返还的除外。
深圳中院在“裁判指引”中第36条规定了合法婚姻当事人以其配偶擅自将夫妻共有财产给付给第三人导致其财产权受到损害为由起诉的，人民法院应当受理并结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条的有关规定，根据有关各方的过错程度以及上述财产性补偿对合法婚姻当事人日常生活需要的影响判定有关当事人的财产处分行为是否有效。
在该案中，出轨方已支付第三者2万元，而原配则起诉要求第三者返还这笔资金。一审法院认定原告陶某证明该2万元是夫妻共同财产证据不足，周某可用自己的个人财产支付，遂不予支持。二审法院在认定协议无效后，主张“情债”属于“自然之债”，对于已履行的部分，也不得以不当得利主张返还，认定陶某不得要求返还已经支付的2万元，余下3万元周某可不再支付。在此案中原配的权益并没有得到法院的保障，主要原因在于，一是并无充分证据证明该款项是夫妻共同财产，二是其知情且参与了协议的签订过程。
因此，笔者建议，无过错方要想利用法律武器正当地维护自己的合法财产权益，应当做到:
首先，应当收集出轨方支付款项的银行流水记录等，查明款项是否来源于出轨方的工资、奖金等收入，以此证明相应款项是来源于夫妻共同财产；
其次，应当举证证明自己对相关补充协议等事项不知情，或不同意支付给第三者补偿金，这样才能避免被法院认定为配偶方同意或者默认愿意支付补偿金给第三者，进而认定配偶方无权要求第三者返还财产的不利后果的发生；
最后，应当证明这笔款项不在日常生活支出范围内，以出轨方擅自无权处分夫妻共同财产，第三者侵害合法夫妻共同财产权为由，向法院起诉第三者，要求第三者返还财产，来维护自己的权益。虽然出轨双方给原配造成了伤害，但如能追回夫妻共同财产，也算是避免了“赔了夫人又折兵”的双重损失和痛苦。
潇湘晨报记者 综合山东省高级人民法院
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