一、案例索引
最高院《辽宁省交通建设管理有限责任公司、中铁四局集团第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申7162号，审判长麻锦亮，裁判日期二〇二一年十二月十五日
二、案情简介
发包方：建管公司
承包方：中铁四局
发包方建管公司申请再审称，原审判决直接认定远距离取土属于工程设计变更缺乏证据支持。取土运距增加不构成设计变更，完成取土及相关施工系其根据《工程承包合同》应当履行的合同义务，依据案涉工程的招标、投标文件以及双方签订的《工程承包合同》，中铁四局对工程的取土量及其与设计借土填筑量之间的差额部分是明确知晓且认可的，案涉土方远运不属于“不可预见的外界障碍或自然条件”，不构成设计变更。《工程设计变更报告审批单》系正常的工作流程材料，建管公司前身辽宁省高等级公路建设局（以下简称高建局）在《工程设计变更报告审批单》上盖章仅为对程序性内容的表示，并不代表对于变更事项及变更数额的认可。《工程设计变更报告审批单》是对投标文件及原合同内容的实质性变更，应属无效，不能作为双方工程结算的依据，应按照招投标文件及原合同中的条款进行工程价款的结算。
争议的焦点：高建局、设计单位、项目指挥部、监理单位共同盖章的《工程设计变更报告审批单》所确定的取土运据增加费用是否应当支付给施工方中铁四局？
三、最高院裁判摘要
《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”案涉建设工程施工合同系发包人高建局与承包人中铁四局签订。中铁四局提交的有高建局、设计单位、项目指挥部、监理单位共同盖章的《工程设计变更报告审批单》载明，在投标之前的现场调查中确认新民市高台子料场储量丰富，满足剩余借土填筑需要，因地方政府对取土场开采政策调整和取土场储量不足导致借土填筑费用增加。建管公司关于异地取土系中铁四局过错所致而非设计变更的申请再审主张与《工程设计变更报告审批单》载明的内容相悖，亦缺乏证据支持，本院不予采信。《工程设计变更报告审批单》显示，总监办、设计单位、项目指挥部对中铁四局申请增加的取土费用进行了审查与调整，高建局盖章予以认可。
根据案涉工程的施工情况，异地取土费用系案涉工程建设支出的必要成本，高建局知晓变更后的取土地点，对中铁四局异地取土及将取土应用于案涉工程建设未表示反对。原审法院据此认定案涉工程异地取土属于设计变更，并判令高建局的承继单位建管公司承担因异地取土增加的费用，有事实和法律依据，并无不当。建管公司在已实际获取取土利益的情况下，又提出《工程设计变更报告审批单》未经其上级单位审批、不应由其承担取土费用的主张，依据不足，亦有违诚实信用原则，本院不予支持。本案异地取土系建设工程施工过程中的设计变更问题，并非当事人背离中标合同另行订立建设工程施工合同。因此，对建管公司关于原审判决适用法律错误的申请再审主张，本院亦不予支持。
四、启示与总结
工程设计变更报告审批单法律上等同于专项结算协议，本案设计、施工、监理、业主通过《工程设计变更报告审批单》的方式共同确认了取土运距增加费用的事实，从法律上讲几方就取土增加运距费用形成了合意，达成结算协议。在无相反证据推翻的情况下，法院将《工程设计变更报告审批单》作为确定造价的依据，符合证据规则。本案当中发包方抗辩《工程设计变更报告审批单》是对程序内容的认可、上级单位未批复等是难以得到法院采信的。但是本案当中发包方也确有难处，若金额增加超过500万元，未经较大变更程序，业主概算中没有这笔钱，这笔钱来源成问题；若当地审计局不认可这个变更，审计部门最终核定的投资决算中没有这笔钱，这笔钱来源也成问题。我曾经做过高速公路业主，我深知业主的难处。所以现在很多高速公路业主方，在未征得审计单位同意后，变更一般不批。本案中铁四局能够拿到这份《工程设计变更报告审批单》已属于不易。
实践中有这样的情况下，承包方在《工程设计变更报告审批单》申报了1000万元，监理审核为600万元，发包方最终审批金额为200万元，这种情况法院会如何处理？我就代理过这种案件，法院是这样处理的，法院认为双方没有达成一致，启动了造价鉴定，但遗憾的是鉴定单位把业主的批复价格抄了一遍，我提出异议，鉴定单位的答复时又把业主批复价抄了一遍。法院最终认为，鉴定单位进行了答复，鉴定单位和人员具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定报告应当作为确定造价的依据。从我代理案件的经历来看，这种情况是以鉴代审，如果鉴定人员比较资深，不嫌麻烦的话，认真将业主的批复价格核算一遍，能拿到一个相对公平的结果；如果鉴定人员比较稚嫩或者不太负责，则就有可能拿不到一个公平的结果。此时律师和专家辅助人能做就是和鉴定单位多沟通、请鉴定人员负责一点、用心一点。
工程设计变更报告审批单法律上等同于专项结算协议，没有法定撤销情形，不可撤销。
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