我国对传销活动的刑法规制从非法经营罪嬗进为组织、领导传销活动罪，意味着刑法意义上的传销由由经营行为转变为诈骗行为，相应的“骗取财物”成为传销犯罪的本质特征。对传销犯罪的认定不仅要考察其形式外观，更要实质穿透其骗取财物的本质属性，避免因商业模式的创新而机械入罪，特别要防止将激发劳动者积极性、创造经济价值、符合市场规律的的经营行为纳入刑法打击的范畴。
《刑法》、《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定组织、领导传销活动罪必须“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，上述规定虽未明确此处的层级是形式上的上下级还是返利层级，但笔者认为必须严格将传销活动的层级限定为返利层级。最高检发布第十批指导性案例之三《叶经生等组织、领导传销活动案》揭示了“传销犯罪没有创造价值，经营模式难以持续，用后加入者的财物支付给先加入者，通过发展下线牟利骗取财物的本质特征”。指导案例将未创造价值的模式界定为传销犯罪，但笔者认为创造了些许价值却通过层级返利、层层剥削导致利润远远无法满足返利要求、不具有可持续性的模式依然可能落入刑法打击的射程，而这种模式常常与道具商品、计酬模式相关（单纯的“团队计酬”式传销活动除外）。也就是说只有一种模式既未创造经济价值或者创造的价值远远不足以支撑返利，又符合传销活动的形式构造，方可考虑以组织、领导传销活动罪评价。是否创造价值、是否合理分配利润是判断一个模式是否是传销犯罪的关键，而计酬方式与层级的内在逻辑决定着利润分配是否符合“按劳分配”原则、是否具有可持续性。将传销犯罪的层级限定为返利层级，一方面揭示了传销模式必然毁灭的结局，一方面也表明了其毁灭有一个过程，即无法及时通过“拆下级的钱补上线的钱”时土崩瓦解。
其实反向解读《意见》第一条第三款之规定“组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数”也可得出计酬方式与层级、人数的内在关系，即形式上不再具有上下线关系、但依然存在上下线的返利关系时，仍属于实质上的层级关系。我们可以反推出：形式上或层级图中是上下线关系，但上线不从下线中获取报酬或返利的，不应认定为其下级，也不应计算为其发展的人数。这一观点也可在全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云在《人民检察》发表的《解读》中得到印证“由于采用复式计酬的方法，每个上线不仅可以从自己的下线缴纳的资金中提成，也从所有间接下线处滚雪球似的提成……”。传销犯罪是通过不断发展下线人员加入，将新招募人员的资金转移至传销组织高层人员手中，本质是一种财产转移计划而非价值增长模式，并非以商品为营销基础。由于下线人数不可能永无止境，故“金字塔骗局”必然要破灭。大部分传销活动的层级远远超过三级，甚至一旦占据了某个层级的点位，其可以获取所有下级的提成，体现为层层抽成、层层剥削。当然，如果某个下级发展的人员较多或者业绩较好，允许下级晋升，晋升后其业绩与之前的上级没有了计酬或返利关系后，也就不再有层级关系。
司法实践中对“层级关系以返利为前提”这一应有之义却各行其是：最高检《叶经生等组织、领导传销活动案》认定“第1层级可对第68层提成，认定层级为68级”；刑事审判参考第717号案例《危甫才组织、领导传销活动案——如何认定组织、领导传销活动罪》中认定“第1层级可对第4层级提成，认定其层级超过3级”；《乔某某等组织、领导传销活动案》中一审、二审法院均在“仅有直推奖而无间推奖的情况下，仍然认定涉案层级有53级”；《李某某非法吸收公众存款二审刑事判决书》则以“层级组织不突出，上线与下线、下下线之间的利益联系、组织管理并不紧密”为由认定非法吸收公众存款罪而非组织、领导传销活动罪。大部分的裁判文书则以“按照一定顺序组成层级，超过3级”概言之，并未揭示裁判文书中认定的层级之间是否存在返利关系。
刑法之所以打击传销犯罪，不是因这种模式具有上下线关系，也不是因金字塔外观，而是这种模式具有严重社会危害性，各个行业、公司都可能呈现出二八、一九的规律或模式，都是金字塔形外观。故不可单纯以投资者未收回本金的结果、符合呈金字塔外观的形式即以组织、领导传销活动罪进行评价，必须将形式判断与实质判断相结合。一般来讲最简单的传销层级模式应该是：甲发展乙加入传销活动，甲可以获得乙资金一定比例的提成，乙发展丙加入传销活动，乙可以获得丙资金一定比例的提成，同时甲也要获得丙资金一定比例的提成，此时的甲才是乙、丙的上级，甲乙丙构成传销犯罪中的三级。如果甲拿不到丙的提成，哪怕层级图中显示甲是乙丙的上级，但仍然不符合传销犯罪的层级要求，层级的高低与获利的多少是具有必然关系的，级别越高则获利越多，故层级较高者很可能也是组织领导者。笔者认为那些将仅有直推奖而无间推奖的模式认定为传销犯罪的裁判文书违反了罪刑法定的基本原则，陷入了机械司法的怪圈，未能真正理解传销犯罪的精髓。当然，笔者论述的层级关系是指没有真实商品或服务的运营模式，而非多层次直销的团队计酬模式。尽管多层次直销中上线部分的收入来源于下线的销售业绩，但这部分收入是上线招募、辅导、训练下线、加强团队协作的脑力劳动收入，应该从直销企业的利润和受益的直销员收入中支付，一定程度上体现了按劳分配原则，虽然多层次计酬可能导致“经营性传销”难以持续，但其本质是经营行为后的利润分配问题，并非是未创造价值的骗取财物行为，完全可以由《禁止传销条例》进行调整。
认定犯罪必然包括形式判断和实质判断，且形式判断先于实质判断，只有当行为符合形式要件才会进行实质判断，避免违反罪刑法定的客观归罪。同时也要注意形式与实质的内在关系，避免机械司法。传销犯罪的层级与金字塔外观、计酬模式、人数、骗取财物等属性具有内在关联，刑事律师的目光必须往返于这些要素之间，准确将法律规范与案件事实相匹配。
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