李伟：广强律师事务所商业贿赂、职务犯罪案件辩护律师
【导语】
贪污贿赂犯罪因其多样性与复杂性，一直是实务中疑难问题最多、最难把握的一类犯罪。结合本律师刑辩团队曾办理的贪污类犯罪案件，本文简单阐述在设计院任职的国家工作人员涉嫌贪污类犯罪在司法实践中的有效辩点。
作为事业单位的设计院，尽管属于企业化管理的自收自支的事业单位，仍具有国有性质。如果完全是非国有主体成立的设计公司，不具有国有性质，则不属于本文的讨论范围。
能否成立贪污罪，一方面取决于是否具有国家工作人员主体身份，另一方面取决于行为人是否具有“非法占有”国家财产的主观目的。
从主体身份而言，需要注意的是是受国家机关或“国有”单位的委托，管理、经营“国有”财产的非国家工作人员也可以成为贪污罪的主体。
而在非法占有的主观目的来看，贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪。不能简单以行为人对公款进行了截留、侵占就简单直接认为为构成贪污罪。例如国家工作人员成立第三方公司套取单位公款，有人认为这是一种典型的贪污行为，应当将套取的公款数额全部认定为贪污数额。实际上，不能只看到有套取公款的行为还应当考察套取公款后的去向。如果被套取的公款（或部分公款）仍用于单位支出，则该部分数额应当从贪污数额中扣除。《刑事审判参考》指导案例第1071号裁判摘要中指出：国家工作人员成立第三方公司既有套取单位公款之意，亦有解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实将其中部分公款用于支付原单位业务回扣费用，该部分公款不应计入贪污犯罪数额。
有观点认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。
这种观点就是简单客观归罪，忽略了行为人没有非法占有该部分钱款的主观故意，不符合刑法主客观一致原则。
【正文】
一、司法实践中，设计院负责人触犯贪污罪可能的行为方式
（一）利用职务之便，以劳务费为名将设计院应当收取的设计费不入设计院财务账，而占为己有
例如在（2009）商睢区刑初字第218号案中，商丘市睢阳区人民检察院指控，2005年5月份，被告人刘耀明在任原商丘市规划建筑设计院书记期间，利用负责收取商丘市四高分校设计费的职务之便，以劳务费为名将从该校收取的1.8万元设计费不入设计院财务账，被其据为己有，用于其家庭日常开支。
（二）开具虚假发票在设计院报销，后将报销款据为己有
例如，在（2013）新刑初字第275号案中，平顶山市新华区人民检察院指控，2012年7月份，被告人余某以解决经费为名，授意平顶山市天驰源汽车维修有限公司老板王某为其虚开维修车辆发票，王某为被告人余某虚开了61018元的修车发票，后余某在平顶山市公路交通勘察设计院予以报销。2013年2月6日王某通过银行将62000元转账到被告人余某个人账户。
（三）收取设计费后不上交
例如，在（2012）驿刑初字第365号中，检察院指控，2006年初至2008年初，被告人王某某在担任平舆县建设局工民建一室主任期间，在负责驻马店敬业高中五栋学生公寓楼图纸设计、收取设计费过程中，利用职务之便，采取收款不上交的方式贪污设计费101000元。
（四）利用保管劳务费收入的职务之便，重复列支费用，套取单位公款
例如，在（2015）禹刑重初字第00018号中，被告人金凯在任蚌埠市国际经济技术合作公司（以下简称国际公司）总经理助理、劳务部经理期间，利用保管劳务费收入的职务之便，在处理海外劳务纠纷过程中采取重复列支费用的手段，套取单位公款人民币101240.7元；擅自截留公司合肥业务部经理孙某上交国际公司的欠款人民币100000元。
二、设计院工作人员触犯贪污罪的有效辩点
结合以上案例，李伟律师认为，可以从侵占的财产是否属于国家财产的定性之辩以及侵占的数额认定中数额之辩两方面进行有效辩护。
（一）被侵占财产属性的定性之辩
有些设计院在改制后是否仍属于国有性质是本案定性问题的焦点，直接关乎到行为人侵占的是否是国有财产，进而直接影响案件的定性。
司法实践中存在设计院虽有政府批文同意改制，但是否实际落实改制是关键。有文件批复同意改制到实际改制为企业，在实践中会存在时间差，应当以实际改制后的时间节点来考察企业性质。虽有批文同意改制，但如果政府部门仍对该设计室的人员任用具有决策权，行使实际的管理职责，则说明设计室国有性质未发生改变。改制后公司、企业仍有国有股份的，应当按股份比例计算出贪污的具体数额。
《最高人民法院公报》案例无锡市北塘区人民检察院诉束兆龙贪污案中法院判决指出：按束兆龙在嘉德公司的投资比例25%计算，被束兆龙隐瞒的391787.78元国有资产中的9.79万余元，才是束兆龙实施贪污行为主观上想得到、客观上也已经实现的贪污数额；391787.78元国有资产中的10%即3.91万余元，仍是国有事业单位市政设计院在嘉德公司内占有的国有资产；391787.78元国有资产中的65%即25万余元，是束兆龙犯罪行为给国有资产造成的损失，应当在量刑时考虑。将原设计所被隐瞒的国有资产全部认定为束兆龙的贪污数额，无法解释市政设计院按投资份额分享到的3.91万余元的财产性质。这样认定既不符合事实，也不符合法律规定。
（二）数额之辩
1. 支付给设计院员工的合理开支，如工资、加班费等，如有证据证实，可以从贪污数额中扣除，用于自己家庭开支数额无法扣除。
在前述（2009）商睢区刑初字第218号案中，法院最后认定被告人刘耀明辩称的给加班人员吃饭用去3000元，发给设计人员加班费7000元因没有其他证据证明，证人已否认，不予采纳。而关于发给设计人员王XX、刘XX加班费共计5700元，有证人王XX、刘XX证实，予以采纳。最后法院在计算贪污数额中将该5700元从收取的设计费中予以扣除。
2. 将贪污款项又用于单位支出，有充分证据证明的，该款项可以扣除。
在前述在前述（2013）新刑初字第275号案中，被告人辩称接收62000元的报销款后，将其中的50000元为单位购买了100箱接待酒（每箱500元），而且，有完整证据链证明该批酒已经存入单位仓库，用途用于单位平时的业务招待。
法院最后认定：虽然余某违反单位财务制度，套取单位修车费用，但事后所购招待酒确实为单位所用，公诉机关也未提供100箱酒余某重复报销的相关证据，本着对被告人疑罪从无，对被告人有利的原则，对被告人及其辩护人辩称的为单位买酒的50000元应当从虚开的61018元总额中予以扣减的辩解意见，本院予以采纳。扣除该50000元购酒费用后，被告人余某的贪污数额应认定为11018元。因贪污数额减少，余某最后获缓刑。
再如蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹刑重初字第00018号判决书认定，关于被告人金凯及辩护人辩称其是用于罗马尼亚第二批回国工人的机票51476元费用的事实，公诉机关当庭发表本案现有证据能够证明被告人金凯为第二批罗马尼亚回国工人的机票款51476元进行垫付，可以从其犯罪数额中扣除的公诉意见，法院予以同意。
三、结语
贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这里所说的“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。“侵吞”是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。“骗取”是指行为人利用职务上的便利，使用虚构或隐瞒事实的方法，非法占有公共财物的行为。
法理上，行为人以非法占有为目的，弄虚作假非法占有公款后，贪污犯罪已属既遂。依据《贪污贿赂案件解释》第16条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于因公支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”。但是在司法实践中，款项去向是辩方做罪轻量刑辩护的有效辩点，辩护律师应当从经办案件中寻找证据予以着重分析。
（完）
【关键词】贪污罪 贪污、受贿罪辩护律师
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 商业贿赂、职务犯罪案件辩护暨企业刑事合规研究中心主任 写于2022年4月1日）
附：贪污罪相关法条
一、贪污罪相关法律规定
根据《刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论处。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
量刑标准：《刑法》第三百八十三条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《刑法》第三百九十四条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《刑法》第一百八十三条第二款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《刑法》第二百七十一条第二款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《刑法》第二百八十七条 【利用计算机实施犯罪的提示性规定】利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
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