案件事实：
2008年2月至2009年1月，被告人刘某、凌某共谋从广东省深圳市购买duping运到惠州市贩卖牟利，并雇用同案犯邓某、周某（均另案处理，已判刑）将从深圳市刘三多、江某（均另案处理）、“顶哥”（在逃）等处购买的“冰毒”（甲基苯丙胺）、“麻古”（甲基苯丙胺）、“摇头丸”（亚甲二氧基甲基苯丙胺）、“K粉”（氯胺酮）、“Y仔”（硝甲西泮）等duping运到惠州市出售给同案犯张某1、张某2（均另案处理，已判刑）等人。
2008年12月，刘某、凌某与“阿发”（在逃）共谋加工“咖啡”贩卖牟利，由“阿发”提供配方，刘某、凌某提供加工“咖啡”的duping原料和加工场所。刘某、凌某先后租用深圳市百合星城二期5号楼5D房间、惠州市华洪大厦16楼B室、东方巴比伦605房间、海燕宾馆1306房间和1401房间存放duping和加工“咖啡”。刘某指使同案犯周某在华洪大厦16楼B室，按配方将“摇头丸”、“Y仔”碾成粉末并与“K粉”混合后送到东方巴比伦605房间，由“阿发”雇用的同案犯***航、马某、黄某（均另案处理，已判刑）加人袋装“雀巢”咖啡内，并用封口机封口，以每包人民币80元的价格贩卖给附近的娱乐场所和吸毒人员。
2008年12月30日至2009年1月20日，公安机关先后在湖北省蕲春县张某家中，同案犯***航、马某、黄某所住的惠州市东方巴比伦605房间，周某租住的深圳市百合星城二期5号楼5D房间、刘某、凌某所住海燕宾馆1401、1306房间以及张满江租住的广东省东莞市石碣镇康乐街21栋4楼，共查获刘某、凌某共同贩卖的“冰毒”459. 0238克，“麻古”866. 6369 克，“摇头丸”6 306. 8713 克，“K 粉”2 914. 9859 克，“Y仔”1 390. 2204克，亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、硝甲西泮混合物311. 1667克、咖啡因173.8892克、麻黄素0. 2472克、含有氯胺酮成分的“咖啡”8 909. 7646克，含有氯胺酮和咖啡因混合成分的“咖啡”1 058. 5856克及含有亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮混合成分的“咖啡”40. 5098 克。
法院判决：
一审法院审理认为(其他罪名略）：被告人凌某、刘某明知是duping，而伙同他人贩卖，并制造duping“咖啡”，其行为构成贩卖、制造duping罪。对被告人刘某以贩卖、制造duping罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人凌某以贩卖、制造duping罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人凌某、刘某不服，提出上诉。
二审法院审理认为(其他罪名略）：被告人凌某、刘某贩卖、制造duping的事实清楚，证据确实、充分。凌某、刘某均积极主动与duping上、下线联系，共同出资，共同获利，起组织、指挥作用，均系主犯，依法应当按其所组织、指挥的全部犯罪处罚。刘某曾因犯贩卖duping罪被判过刑又犯贩卖、制造duping罪，属duping再犯，依法应当从重处罚。凌某、刘某贩卖、制造的duping数量巨大，情节恶劣，罪行极其严重，社会危害性极大，且归案后又拒不认罪，认罪态度差，对凌某可以酌情从重处罚；刘某所检举他人犯罪线索对公安机关侦破案件虽然具有一定的帮助作用，但不足以对其从轻处罚。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，云南省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人刘某、凌某为谋取非法利益，纠集他人贩卖甲基苯丙胺、亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因、麻黄素、硝甲西泮等duping，二被告人的行为均构成贩卖duping罪； 刘某、凌某在共同犯罪中起组织、指挥作用，均系主犯，且贩卖duping种类多、数量大，社会危害大，依法应予严惩。刘某系累犯和duping再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。刘某、凌某等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，不属于制造duping，仍属于贩卖duping的行为，不应当认定为制造duping罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。对刘某的量刑适当，但部分定罪不准确，本院予以纠正。鉴于凌某在贩卖duping共同犯罪中的地位、作用次于刘某，对凌某判处死刑，可不立即执行。
律师点评：
根据《全国部分法院审理duping犯罪案件工作座谈会纪要》第4条中规定，“制造duping不仅包括非法用duping原植物直接提炼和用化学方法加工、配制duping的行为，也包括以改变duping成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制duping的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类duping与其他duping混合成麻古或者摇头丸”。本案中的行为，仅仅是一种单纯的混合，并没有加工、配制，因此不能被称为“制造”，不符合法律制造duping的规定。
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