刑事辩护律师：非法集资案中，责令退赔、没收财产的适用
在非法集资类刑事案件中，犯罪嫌疑人（被告人）及其家属非常担心自己的财产被没收或者被强制执行。我们了解清楚没收财产、责令退赔违法所得的适用主体及范围后就能够很好地解决这种顾虑和担忧。
一、判处没收财产适用主体及没收财产范围
（一）没收财产适用主体
《刑法》第五十九条规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。在危害国家安全和公共安全以及生产、销售伪劣商品罪、走私罪、破坏金融管理秩序罪中的涉货币犯罪等犯罪中，有关于没收财产的刑罚，作为金融诈骗犯罪的集资诈骗罪中会出现判处没收财产的刑罚，但非法吸收公众存款罪的案件中不会有判处没收财产的量刑。
在集资诈骗罪中，如果单位犯罪则其直接主管人员以及其他直接责任人员也可能被判处没收财产的刑罚。在集资诈骗罪案件中，有非法占有目的的被告人被以集资诈骗罪定罪处罚，而无非法占有目的的被告人会以非法吸收公众存款罪定罪处罚。所以，即使在集资诈骗罪案件中，被以非法吸收公众存款罪定罪的被告人也不会被判处没收财产。
（二）没收财产范围
对于被判处没收财产的被告人，没收财产的范围只及于被告人的个人财产，如果判决没收全部财产的，也应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。另外，根据规定，在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。基于此，区分被告人个人财产还是家属财产就显得非常重要，同时，在辩护过程中也应当及时提交被抚养家属的相关资料，为能够给被抚养家属保留财产争取空间。
二、被责令退赔财产的主体及范围
在非法集资犯罪案件中，无论单位犯罪还是个人犯罪，被告人的违法所得均应当被追缴或者责令退赔。《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
结合最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）第六条的规定，违法所得指的是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的“违法所得”。
实务中，非法集资类刑事案件如何认定违法所得呢？
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
根据规定，犯罪嫌疑人（被告人）吸收的资金属于违法所得，应当予以追缴或者责令退赔，而以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报也应当予以追缴或责令退赔。
那么员工的收入是否应当退赔呢？
对于这个问题，我们以前也多次提及，实务中的操作基本上是将员工的基本工资、业务提成均认定为违法所得，从而追缴或责令退赔。
根据规定，如果员工没有取得该吸收的资金是无需就起参与吸收的资金承担退赔责任的。员工承担退赔责任的资金也限于其收入（包括基本公司和业务提成）。当然对于基本工资是否需要退赔在实务中确实存在争议，辩护律师通常认为不应当将基本工资也列入退赔的范围。
但是，在实务中犯罪嫌疑人（被告人）往往会被要求全部退赔，之所以这样执行的根源就是办案机关认定员工的基本工资也来源于吸收的资金，同时认定员工参与的行为属于犯罪行为，根据《刑法》第六十四条的规定，员工因参与该犯罪活动而获得的一切财物，均属于违法所得，故予以追缴或者责令退赔。
三、对于无法全部追缴或者责令退赔的，由集资参与人自担
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）第五条规定，……查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号）第二十五条规定，……因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。
办案机关会积极追缴和责令退赔，但是实践中集资款往往因各种原因无法被全部收回，包括投资失败或者集资款的借款人无力偿还等，全部收回集资款的难度非常大。根据规定，对于未能全部收回的集资款，责任由集资参与人自担。
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