导读： 实际施工人向发包人主张权利的法理基础分析 理清权利的法理基础，一方面是寻求权利的正当性，另一方面也是便于更好地行使和维护权利。虽然《解释》第二十六条保障了实际施工人的诉权，但实际施工人在诉讼中以什么法律
实际施工人向发包人主张权利的法理基础分析
理清权利的法理基础，一方面是寻求权利的正当性，另一方面也是便于更好地行使和维护权利。虽然《解释》第二十六条保障了实际施工人的诉权，但实际施工人在诉讼中以什么法律关系作为主张自己权利的法理基础呢
在《解释》公布之初的答记者问中最高院曾指出：“按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程款。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放”。 很多理论和实务界人士据此认为最高院《解释》第二十六条突破了合同相对性原则，实际上最近最高院相关人士也对这一观点表示认可 笔者认为，虽然在目前的法律框架下，允许实际施工人直接向发包人主张权利，确实突破了合同相对性的限制，但是笔者认为不能简单地以突破合同相对性来解释这一问题，突破了合同相对性只是一个结果，突破合同相对性的法律推理和价值考量才是我们需要探寻的，该说法仍然没有解决实际施工人向发包人主张权利的法理依据问题，简单地将这一法理问题归结为对合同相对性的突破，缺乏相应的法律推理和价值考量，是一种学术上的慵懒。
笔者认为，从法理角度分析，实际施工人对发包人的权利应当为一种代位权。所谓债权人代位权，是“指债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利
我国《合同法》第73条确立了合同债权人代位权制度，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》则进一步对代位权的成立条件及其行使作了较为详细的规定。
实际施工人与转包人或违法分包人间存在合同关系，该合同因违反法律禁止性规定而无效。实际施工人基于该无效合同，有权请求转包人或违法分包人对其投入工程上的劳务和建筑材料等予以返还，又因其所投入的劳务和建筑材料依性质不能返还，实际施工人只能请求折价补偿。实际施工人与转包人或违法分包人违反法律规定，将工程进行转包或违法分包，通常情形下，双方均有过错。双方因履行该合同所遭受的损失，对方当事人亦应承担相应的过错责任。因此，实际施工人依无效的转包或违法分包合同对转包人或违法分包人主要享有折价补偿和赔偿损失之债权。但是转包或违法分包合同无效，不影响转包人或违法分包人作为原承包人与发包人之间的建设工程施工合同的效力，发包人所签订的该建设工程施工合同的效力仍依《合同法》及相关的法律法规确定。因此，转包人或违法分包人基于其与发包人之间的施工合同对发包人享有合同之上的支付工程价款等债权或合同无效所产生的折价补偿等债权。对于实际施工人来说，发包人系其债务人的债务人，即次债务人。如果转包人或违法分包人在取得转包或违法分包的利益后，不积极进行工程结算或者在发包人欠付工程价款时不积极主张权利，进而影响到对实际施工人债务的清偿时，其怠于行使权利的行为已危害到实际施工人债权的实现，实际施工人作为债权人，完全可以行使代位权，以自己的名义行使债务人即转包人或违法分包人的权利，向次债务人即发包人主张权利，维护自己的利益。
各国的代位权制度，多规定于债法或民法典的债篇之中，广泛适用于各种财产性的债权。[9]但是，我国将代位权规定于《合同法》之中，对代位权能否适用于合同之外的债权，没有明确的规定。依我国现有代位权之规定，只有合同债权才能享有代位权，即只有合同有效时债权人对合同之上的债权才能行使代位权。因此，《解释》规定实际施工人可以向发包人主张权利，具有积极的作用。一方面，它是为了防止转包人或违法分包人不当减少其责任财产进而损害实际施工人的权益而采取的措施，肯定了实际施工人作为债权人的代位权，将代位权扩大适用于合同债权以外的债权，使实际施工人的合法权利得到更为有效的法律保护。另一方面，在以往的司法实践中，各地法院以及当事人往往较注意债的相对性问题，而忽略了债的对外效力，即债权人基于债的效力对于债务人以外第三人所产生之法律效力，因此实际施工人提起代位权诉讼之案件极为少见。明确实际施工人基于代位权可以向发包人主张权利，充分发挥债的对外效力，有利于解决当前建设领域所普遍面对的“三角债”、“讨债难”问题。
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