【要旨】
行政合同的特征在于，订立行政合同的一方必然是行政主体；订立行政合同的主要目的是实现行政管理职能，具有公益性，其产生、变更、消灭的是行政法律关系；行政合同双方当事人的法律地位并不是完全平等的，行政主体享有行政优益权。
【案情】
原告刘某系城镇居民，于1993年与重庆市秀山县中和镇七星村一组田某签订土地转让协议，由田某将六分三厘（419.58平方米）土地转让给刘某作为宅基地修建房屋。2000年12月20日，重庆市人民政府以渝府地（2000）714号《重庆市人民政府关于秀山县建设东大街及拆迁安置小区工程补办征地手续的批复》同意征用中和镇七星村一组等3个村的耕地，用于建设秀山县东大街及拆迁安置小区工程用地。2002年5月16日，秀山土家族苗族自治县城市建设总指挥部（以下简称指挥部）与宏达公司签订《秀山自治县东大街三期工程建设协议书》，约定由宏达公司垫付资金投资开发，指挥部用道路两边各16米的土地出让金（600元/平方米）抵补给宏达公司。
2002年7月23日，秀山县国土局与宏达公司签订秀地（2002）合字第014号秀山县国有土地使用权出让合同，将东大街三期工程道路两边各16米的土地出让给宏达公司。
2002年7月29日，秀山县政府发布秀山府通字（2002）2号《秀山县政府关于东大街三期工程房屋拆迁的通告》，拆迁范围内的房屋拆迁工程由指挥部负责组织实施。
2003年8月22日，刘某与指挥部签订房屋拆迁协议，对刘某宅基地占地525.29平方米土地予以货币补偿。
2003年9月6日，刘某将补偿款领取完毕，但一直未交付土地。
2010年10月25日，秀山县建委与宏达公司签订《秀山东大街三期工程建设补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定指挥部的权利义务转移给秀山县建委。
2011年4月29日，秀山县国土局向刘某发出限期交出土地决定通知书，要求刘某在2011年5月5日前交出土地。
2011年12月12日，秀山县国土局作出土地行政处理决定书，限刘某在处理决定书送达之日起15日内自行拆除已征收土地范围内的建筑物。刘某诉请法院判令确认被告与第三人签订的《秀山自治县东大街三期工程建设协议书》严重违法。
【审理】
重庆市第四中级人民法院经审理后认为，涉案土地经重庆市人民政府批准，秀山县政府发布拆迁公告，已按法定程序征收。刘某作为城镇居民不能购买农村土地作为宅基地建房，其建房用地许可证也已失效，但因其与涉案土地有利害关系，作为本案原告提起诉讼适格。指挥部是秀山县人民政府设立的临时机构，撤销后的权利义务已由秀山县建委承继，秀山县政府非本案适格被告，秀山县政府辩称其不是适格被告的理由成立。民事合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。行政合同是为了实现行政管理目标，行政主体与行政相对人之间经过协商一致而签订的设立、变更、消灭行政法上的权利义务的协议。行政合同的一方是从事行政管理职能的行政主体，处于主导地位，另一方是处于被动地位的行政管理相对人。指挥部负责秀山县东大街的工程建设协调工作及房屋拆迁工作，非履行行政管理职能的行政机关或其他组织，其在2002年5月16日与秀山宏达公司协商一致签订的《协议书》约定，建设秀山县东大街三期工程的工程款用出让东大街道路两边的土地出让金抵补，非现金支付工程款，协议虽有对税费的约定，因指挥部不具税收管理职能，无权决定税费的收取，该协议实质是建设工程施工合同，秀山宏达公司作为合同的另一方与指挥部居于平等地位，不是行政管理的相对人，指挥部履行的也不是行政管理职责，属平等主体间的民事合同，非行政合同，不属行政诉讼受案范围。
《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十四条第一款第（六）项规定，请求事项不属于行政审批权限范围的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
【评析】
一、 被告是否适格
（一）指挥部的性质是组建机构
近年来，在城市化进程加快的大背景下，许多城市为推进城镇化建设，往往在旧城改造时设立临时指挥部，直接参与民事合同的订立。本案中的秀山县城市建设总指挥部亦如此，其设立机关是秀山县政府，设立目的是负责秀山县东大街的工程建设协调工作及房屋拆迁工作。从性质上来讲，秀山县城市建设总指挥部是组建机构，与政府的打假办公室、生猪管理办公室、绿化办公室、城市基础设施建设指挥部性质相似。行政主体是权名责的统一体，享有并能行使行政职权，能以自己的名义进行行政活动，能够独立承担因行政活动而产生的责任。组建机构是政府组建的临时机构，不具备独立的行政主体资格，如果因行政管理活动与行政相对人发生纠纷，在行政复议时不能当被申请人，在行政诉讼中也没有被告资格，其法律上的权利义务应当由其组建机关承担。
（二）在指挥部被撤销的情况下，本案被告不适格
如果指挥部还存续，也不能以其为被告提起行政诉讼，而应由组建指挥部的县政府作为行政诉讼的被告。2010年10月25日，宏达公司与秀山县城乡建设委员会签订的《补充协议书》中也明确约定，指挥部的权利义务转移给秀山县建委，宏达公司予以认可。因此，在指挥部已被撤销的情况下，就应由承继其权利义务的行政机关即秀山县建委作为被告。
二、《秀山自治县东大街三期工程建设协议书》是民事合同还是行政合同
本案的争议焦点是指挥部与宏达公司签订的《秀山自治县东大街三期工程建设协议书》的性质是什么？如果属于行政合同，法院应当受理并应进一步审查协议书的合法性。如果指挥部与宏达公司签订的是民事合同，那么本案就不属于行政诉讼的受案范围。
（一）行政合同属于行政诉讼的受案范围
由于我国行政诉讼制度起步较晚，行政合同方面的法律规范基本处于空白状态[1]，所以，长期以来行政合同的概念并未获得普遍认同[2]，行政合同独立的法律地位未得到承认，民法学界普遍否认行政合同的存在，而将其视为民事合同的一种，有关行政合同的救济程序也适用民事诉讼程序。[3]但是，根据现行的单行法律及行政复议法、行政诉讼法和最高人民法院的司法解释的有关规定，行政合同纠纷当属于行政纠纷，适用行政复议或者行政诉讼程序予以处理。[4]比如，1991年，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》将“具体行政行为”限定为单方行为，将行政合同排除在行政诉讼的受案范围之外。2000年，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》改变了这种限定。从司法实践上看，1998年，最高人民法院罗豪才副院长审理了“深圳贤成大厦案”便是例证。2005年，山东省东营市中级人民法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第11条直接受理了东营市国土资源局开发区分局诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案。
（二）行政合同与民事合同之区分
民事合同是指平等主体之间签订的设立、变更、终止民事权利义务的协议。[5]行政合同是指行政主体为了行使行政职能实现行政管理目的，而与行政相对人就有关事项经协商一致所达成的协议。[6]西南政法大学王学辉教授不赞成“行政合同”这种提法，认为应该换个概念，称为协商性行政行为或协议性行政行为更为妥当。他认为，行政合同在本质上是行政行为，只不过是通过协商或协议的方式存在，不是通过强制手段。笔者认为，行政合同是行政性与合意性的统一。
根据通说，民事合同与行政合同的区别有以下三点：第一，订立行政合同的一方必然是行政主体。当然，行政主体也可以为民事行为，其为实现一定的民事目的而进行民事行为时所签订的合同是民事合同。第二，订立行政合同的主要目的是实现行政管理职能，具有公益性，其产生、变更、消灭的是行政法律关系；订立民事合同是为了实现个人或组织的利益，其产生、变更、消灭的是民事法律关系。第三，行政合同双方当事人的法律地位并不是完全平等的，行政主体享有行政优益权。在行政合同的缔结中，行政主体处于优先要约的地位。在履行过程中，行政主体有监督权或指挥权。根据国家行政管理的需要，行政主体具有单方面解除合同的权力，而相对人如果不按照合同履约，行政主体有单方面的制裁权。
（三）《秀山自治县东大街三期工程建设协议书》的性质是民事合同
第一，指挥部是作为民事主体与宏达公司签订协议书的。前文已经提到指挥部不具有行政主体资格，诚然，不具有行政主体资格的组织也可以为行政行为，其合法性可能存在瑕疵或者被质疑。但在本案中，指挥部是作为民事主体与宏达公司签订了工程建设协议书。民事主体的成立要素包括：名义独立、意志独立、财产独立和责任独立。指挥部作为县政府成立的临时机构，接受县政府的委托，在城市建设各项工程中代表政府与其他市场主体发生民事法律关系，有权单独订立民事合同。
第二，《秀山自治县东大街三期工程建设协议书》产生的是民事法律关系。指挥部、宏达公司双方处于平等的地位，本着互利互惠的原则，出于真实的意思表示，签订了一个相当于建设工程合同的协议。指挥部代表政府作为地的所有者，跟民事主体签约，协议的本质内容是宏达公司垫资进行开发，政府用道路两边土地来抵销合同价款。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”。由此看出，在实践中，国有土地使用权出让合同是作为民事合同来处理的，这就否定了将国有土地用于抵销合同价款行为的行政性。本案中的东大街三期工程建设是新旧城连接的重要通道，对城市建设总体规划布局和城市主体框架构建起着十分重要的作用，具有公共利益因素，但并不能改变协议书是民事合同的本质。
第三，双方权利义务对等，指挥部没有行政优益权。协议条款没有指挥部单方解除协议的约定或对宏达公司进行补偿、处罚的情形。合同约定的权利义务对双方都有约束力，应当按照诚实信用原则履行合同。但凡其中一方违约，按《合同法》进行解决。协议中有关税费优惠的内容对税收进行了减免，具有税收征管的行政职能，使整个协议笼罩了一层行政合同的色彩。但是，由于征税权只有地税和国税才能行使，该部分内容违反了法律规定，所以建委已经通过《补充协议书》自行纠正，违法部分消灭，该协议仍是民事合同。
原告诉称被告以其设立的临时机构指挥部的名义，擅自与第三人签订《协议书》，将原告合法取得的未经合法程序征收或征用的农村集体土地出让给第三人。被告无权处分原告未经征收的土地，因此请求确认被告与第三人签订的协议无效。但通过分析可以看出，涉案土地经历了重庆市政府批准征收，秀山县政府发布拆迁通告，秀山国土局与第三人签订《国有土地使用权出让合同》等一系列法定程序。而原告的土地权属则是因为原告与指挥部签订的房屋拆迁协议而发生流转的。指挥部与第三人签订的《秀山自治县东大街三期工程建设协议书》是民事合同，根据合同的相对性原则，其法律效力仅在合同双方之间产生，不能约束第三人，对原告的土地权属并不能产生实质影响，不能发生法律上的效力。由于本案不属于行政诉讼的受案范围，故裁定驳回起诉。
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