导读： 工程被转让丧失优先受偿权 某承包人与发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由承包人承包施工某大厦的土建及安装工程，合同价款为4145万元。施工过程中，发包人将在建工程转让给某房产公司。发包人并未与承包人办 
工程被转让丧失优先受偿权
某承包人与发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由承包人承包施工某大厦的土建及安装工程，合同价款为4145万元。施工过程中，发包人将在建工程转让给某房产公司。发包人并未与承包人办理解除施工合同的手续，同时，承包人也未与受让人某房产公司签订新的施工合同，但三方签订了《借款协议》，约定受让人房产公司同意借款400万元给承包人，承包人同意在大厦地下室工程款中，由受让人房产公司直接扣除偿还。此后，工程停止施工，停工期间，受让人房产公司支付了部分工程款给承包人，受让人房产公司委托审价单位对承包人已完成的地下工程进行审价，审定价款为2006万元。
此后，承包人提起诉讼，要求发包人、受让人共同支付拖欠的工程款987万元，要求确认承包人就大厦拍卖价款具有优先受偿权，并要求发包人承担银行利息。法院审理后认为：承包人要求受让人支付工程款缺乏依据，原因在于：首先，发包人与承包人的施工合同关系仍然存在，并没有解除，而与受让人之间并未建立施工合同关系;其次，尽管三方签订的《借款协议》中约定，对于承包人向受让人的借款，承包人同意于大厦地下室工程款中由受让人直接扣除偿还，此后受让人向承包人支付了部分工程款，受让人在工程审定单上盖章，但当事人的上述行为尚不具备我国法律规定的债权债务转移的法定构成要件。因此，受让人并未成为该工程款的债务人，受让人的行为系代发包人向承包人支付工程款。在受让人不支付工程款的情况下，根据法律规定，承包人仍应请求债务人支付。关于承包人要求确认就大厦拍卖价款具有优先受偿权的请求，因大厦已经转让给受让人且办理了变更登记手续，发包人对该大厦已经没有所有权，因此，承包人的该请求不能成立。
法院最后判决：发包人向承包人支付拖欠的工程款987万元，并承担拖欠工程款的利息，承包人的其他请求不予支持。在执行阶段，因为发包人已实际无财产可供执行，判决书成为一纸空文。[6]
通过这个案例，我们可以看到，当发生发包人将在建工程转让给第三人的情形时，承包人为预防建设工程价款优先受偿权的丧失，可向发包人要求：
1、从其收到的转让价款中向承包人支付拖欠的工程款，如工程为总价包干的还可预先提存该总价款。
2、签订协议，明确发包人与受让人共同成为履行拖欠工程款的义务人。
3、承包人与受让人建立新的施工合同关系，对新施工的工程具有优先权。
在建工程转让的时候，承包人的确可以提出这些要求，但是如果发包人或者受让人不同意怎么办呢承包人如何防范及处理这些问题呢
发包人在法律上具有在建工程转让的权利，承包人并不能进行干涉，但是为了防止在建工程在施工过程中转让情形的出现，承包人可以与发包人事先在施工合同书内明确约定：如在建工程在施工过程中要转让他人，须征得承包人的同意。发包人应提供相应的担保，并配合承包人与在建工程受让人签订新的在建工程施工合同书。
在发生问题，发包人或受让人又不同意承包人提出的要求时，承包人此时可利用具有的现场占有权优势，并要求建设行政主管部门予以协调，表明如果受让人不承担责任，则民工工资难以保障来对发包人、受让人施加压力。如果情况仍十分糟糕，承包人还可依据《合同法》第94条第项规定，单方主张解除与发包人之间的施工合同。
另外，承包人在诉讼或向法院申请拍卖建设工程过程中提出确认建设工程价款优先受偿权时，还要注意应同时申请法院对在建工程进行财产保全，因为申请建设工程价款优先受偿权并不能代替财产保全申请。在建工程在诉讼或申请拍卖阶段发包人仍可将在建工程进行转让，所以如果不申请在建工程的财产保全，承包人的建设工程价款优先受偿权就可能会丧失。
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